El tratamiento penitenciario: LOS GRADOS

G. Varela Abogados

“he sido condenado a dos años de prisión y quiero saber cuánto tiempo cumpliré mi condena dentro del Centro Penitenciario”; “me ha llamado mi marido para decirme que le han clasificado en tercer grado penitenciario, ¿qué significa eso?”

Una semana más, G. Varela Abogados visita los estudios de Libertad FM, con la intención de hacer comprensibles las miles de normas aplicables a nuestra vida diaria. Porque todos somos Derecho.

A mediados del mes de septiembre, el Director del Despacho de Madrid de G. Varela Abogados, José Miguel Serrano Gutiérrez, acudió al programa radiofónico “El Mañanero”, para hablar con periodistas y locutores de “EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO“.

PARA ESCUCHAR LA INTERVENCIÓN RADIOFÓNICA, PULSAD AQUÍ

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El artículo 25.2 de la Constitución Española, englobado en el importante capítulo de los Derechos Fundamentales, con sus apenas cuatro frases, supone la piedra filosofal de la legislación penitenciaria en España. El sistema de Derechos y garantías del que nos dotamos todos los españoles en el año 1978 garantiza la consecución de los distintos fines de las penas de prisión, entre las que destacan la reeducación y la reinserción.

Así, dispone que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social, y no podrán consistir en trabajos forzados.

El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma, gozará de los Derechos Fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el Fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Penitenciaria.

En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”

Como vemos, es la REEDUCACIÓN y RESOCIALIZACIÓN DEL PRESO la función principal que ha de perseguir el cumplimiento de una pena de prisión, más allá del elemento retributivo o de castigo, si bien éste también ha de estar presente.

Para ello, cada preso ha de verse sometido, durante el cumplimiento de la pena a un seguimiento individualizado en lo relativo a su evolución personal. Esto es lo que se conoce como TRATAMIENTO PENITENCIARIO.

Para ello, y en orden a que el tratamiento penitenciario sea efectivo,  el preso será CLASIFICADO en primer, segundo o tercer grado, en función de la naturaleza del delito cometido, así como con sus circunstancias personales, familiares y sociales. Nos enfrentamos pues a la CLASIFICACIÓN PENITENCIARIA.

Sin embargo, la Ley Penitenciaria y el Reglamento Pentienciario disponen que la clasificación no debe ser definitiva e inamovible a lo largo del cumplimiento de la condena, quedando la modificación de grado al albor del comportamiento del reo y su evolución en el interior del Centro Penitenciario.

Tal y como prevén la Ley General Pentienciaria y el Reglamento Penitenciario, normas de aplicación a los efectos de regular la vida en el interior de una prisión, los distintos grados penitenciarios son los siguientes:

PRIMER GRADO o RÉGIMEN CERRADO: Se asigna este régimen penitenciario únicamente en los casos de peligrosidad extrema o de inadaptación grave y manifiesta al régimen ordinario.

Existen dos modalidades dentro de este régimen de vida:

  • Centros o módulos de régimen cerrado: para penados que muestren una manifiesta inadaptación a los regímenes comunes.
  • Departamentos especiales: para internos protagonistas o inductores de alteraciones regimentales muy graves, en las que se evidencie una peligrosidad extrema.

SEGUNDO GRADO o RÉGIMEN ORDINARIO: Son clasificados en segundo grado los penados en quienes concurren unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia en el interior del Centro Penitenciario, pero que a criterio de la Junta de Tratamiento Penitenciario no se encuentran capacitados para desarrollar su vida en libertad o semilibertad.

TERCER GRADO: El tercer grado se aplica a los internos, por sus circunstancias personales y penitenciarias, así como por la naturelaza del delito cometido, se encuentren capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad.

La clasificación en tercer grado penitenciario supone la posiblidad de que el reo se incorpore, poco a poco a la vida en libertad, pudiendo abandonar el centro penitenciario de lunes a viernes, desde la mañana hasta última hora de la tarde, pudiendo así optar, por ejemplo, a desarrollar un puesto de trabajo.

Ello supone que el reo únicamente deberá permanecer en el Centro Penitenciario, mientras esté clasificado en tercer grado, por las noches y durante los fines de semana.

Desde el año 2003, es requisito indispensable, para acceder a la clasificación de tercer grado penitenciario, haber satisfecho las responsabilidades civiles nacidas del delito, esto es, haber abonado las indemnizaciones a las que el reo haya sido condenado con motivo de la comisión del ilícito penal.

La Ley General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario permiten la CLASIFICACIÓN INICIAL EN TERCER GRADO PENITENCIARIO, siempre que las condiciones personales, familiares y sociales del condenado, así como la naturaleza del delito cometido, aconsejen la vida en semilibertad.

Resulta imprescindible poner en conocimiento de nuestros lectores que el grado en el que un interno es clasificado de inicio, debe ser revisado por la Junta de Tratamiento de cada prisión, como máximo cada 6 meses, y en el caso del primer grado, cada 3 meses.

– Por último, nos encontramos con la LIBERTAD CONDICIONAL.

La clasificación penitenciaria en libertad condicional supone que el reo cumplirá su condena en régimen de libertad, siempre y cuando no delinca durante el tiempo que dure la condena. Resultan requisitos de imprescindible cumplimiento para la obtención de la libertad condicional:

  • Encontrarse en tercer grado penitenciario
  • Haber extinguido las tres cuartas partes de la condena (o las dos terceras partes, si además se cumplen los requisitos del art. 91.2).
  • Haber observado buena conducta
  • Pronóstico individualizado y favorable de reinserción social

Animamos, una vez más, a nuestros lectores a escuchar la intervención radiofónica completa, en la que, con un lenguaje sencillo y cercano, todos aprenderemos cuáles son los fines de una condena y qué es el tratamiento penitenciario.

 Como siempre, nos ponemos a su disposición, con los abogados especialistas en esta materia, para aclarar cualquier duda al respecto, solicitando cita en nuestro Despacho de Abogados de Madrid o a través de los siguientes medios:

correo electrónico info@gvarelaabogados.com

página web www.gvarelaabogados.com

teléfono 609 636 894

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José Miguel Serrano Gutiérrez

ICAM 77.796

grados penitenciarios

Sentencia TJUE sobre el sistema de ejecuciones hipotecarias en España

G. Varela Abogados se hace eco de la reciente Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el sistema español de desahucios.

Por su interés, pasamos a reproducir en su integridad el texto de la misma, no sin antes felicitar a quien, con su trabajo, ha hecho posible que se dé inicio a un nuevo sistema más justo con los más desprotegidos.

“SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)

de 14 de marzo de 2013 (*)

«Directiva 93/13/CEE – Contratos celebrados con consumidores – Contrato de préstamo hipotecario – Procedimiento de ejecución hipotecaria – Facultades del juez nacional que conozca del proceso declarativo – Cláusulas abusivas – Criterios de apreciación»

En el asunto C‑415/11,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, mediante auto de 19 de julio de 2011, recibido en el Tribunal de Justicia el 8 de agosto de 2011, en el procedimiento entre

Mohamed Aziz

y

Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera),

integrado por el Sr. A. Tizzano (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. A. Borg Barthet, M. Ilešič y J.-J. Kasel y la Sra. M. Berger, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott;

Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 19 de septiembre de 2012;

consideradas las observaciones presentadas:

–        en nombre del Sr. Aziz, por el Sr. D. Moreno Trigo, abogado;

–        en nombre de Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), por el Sr. I. Fernández de Senespleda, abogado;

–        en nombre del Gobierno español, por la Sra. S. Centeno Huerta, en calidad de agente;

–        en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. M. Owsiany-Hornung y los Sres. J. Baquero Cruz y M. van Beek, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 8 de noviembre de 2012;

dicta la siguiente

Sentencia

1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»).

2        Esta petición se ha planteado en el marco de un litigio entre el Sr. Aziz y Caixa D’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (en lo sucesivo, «Catalunyacaixa»), relativo a la validez de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre dichas partes.

 Marco jurídico

 Derecho de la Unión

3        El decimosexto considerando de la Directiva indica lo siguiente:

«considerando […] que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta».

4        El artículo 3 de la Directiva establece:

«1.      Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2.      Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

[…]

3.      El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

5        A tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva:

«Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»

6        El artículo 6, apartado 1, de la Directiva tiene la siguiente redacción:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

        El artículo 7, apartado 1, de la Directiva establece lo siguiente:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

8        El anexo de la Directiva enumera, en el número 1, las cláusulas a las que se hace referencia en el artículo 3, apartado 3, de ésta. En particular, comprende las siguientes cláusulas:

«1.      Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:

[…]

e)      imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;

[…]

q)      suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.»

 Derecho español

9        En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nº 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686).

10      La Ley General 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE nº 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva.

11      Por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181), se estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

12      A tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007:

«1.      Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

[…]

3.      El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4.      No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a)      vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b)      limiten los derechos del consumidor y usuario,

c)      determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d)      impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e)      resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f)      contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.»

13      En lo que respecta al procedimiento de requerimiento de pago y ejecución forzosa, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la versión vigente en el momento de la apertura del procedimiento en el litigio principal, regula en el capítulo V del título IV del libro III, con la rúbrica «De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados», concretamente en los artículos 681 a 698, el procedimiento de ejecución hipotecaria que constituye el objeto del litigio principal.

14      El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

«1.      En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª      Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª      Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

[…]

3.ª      […] la sujeción […] a otra prenda [o] hipoteca [inscritas] con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

2.      Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar cuatro días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

[…]»

15      El artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

«1.      Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

[…]

2.      Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso [del] juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3.      Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.»

16      El artículo 131 de la Ley Hipotecaria vigente en el momento de los hechos del litigio principal (en lo sucesivo, «Ley Hipotecaria»), cuyo texto refundido fue aprobado por el Decreto de 8 de febrero de 1946 (BOE nº 58, de 27 de febrero de 1946, p. 1518), establece lo siguiente:

«Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución [quedarán] canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto.»

17      Con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria:

«[…] Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.

Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

 Litigio principal y cuestiones prejudiciales

18      El 19 de julio de 2007, el Sr. Aziz, nacional marroquí que trabajaba en España desde el mes de diciembre de 1993, suscribió con Catalunyacaixa, mediante escritura notarial, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. El inmueble que constituía dicha garantía era la vivienda familiar del Sr. Aziz, de la que era propietario desde 2003.

19      El capital prestado por Catalunyacaixa era de 138.000 euros. Debía amortizarse en 33 anualidades, con 396 cuotas mensuales, a partir del 1 de agosto de 2007.

20      De los autos trasladados al Tribunal de Justicia se desprende que el contrato de préstamo suscrito con Catalunyacaixa establecía en su cláusula 6 unos intereses de demora anuales del 18,75 % automáticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de realizar ningún tipo de reclamación.

21      Además, la cláusula 6 bis de dicho contrato confería a Catalunyacaixa la facultad de declarar exigible la totalidad del préstamo en el caso de que alguno de los plazos pactados venciera sin que el deudor hubiese cumplido su obligación de pago de una parte del capital o de los intereses del préstamo.

22      Por último, la cláusula 15 del contrato, que regulaba el pacto de liquidez, preveía no sólo la posibilidad de que Catalunyacaixa recurriera a la ejecución hipotecaria para cobrar una posible deuda, sino también de que pudiera presentar directamente a esos efectos la liquidación mediante el certificado oportuno que recogiese la cantidad exigida.

23      El Sr. Aziz abonó con regularidad las cuotas mensuales desde julio de 2007 hasta mayo de 2008, pero dejó de hacerlo a partir de junio de 2008. En vista de ello, el 28 de octubre de 2008 Catalunyacaixa acudió a un notario con objeto de que se otorgara acta de determinación de deuda. El notario certificó que de los documentos aportados y del contenido del contrato de préstamo se deducía que la liquidación de la deuda ascendía a 139.764,76 euros, lo que correspondía a las mensualidades no satisfechas, más los intereses ordinarios y los intereses de demora.

24      Tras requerir infructuosamente al Sr. Aziz el pago de lo debido, Catalunyacaixa inició el 11 de marzo de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, un procedimiento de ejecución contra el interesado, reclamándole las cantidades de 139.674,02 euros en concepto de principal, 90,74 euros en concepto de intereses vencidos y 41.902,21 euros en concepto de intereses y costas.

25      El Sr. Aziz no compareció, por lo que, el 15 de diciembre de 2009, dicho Juzgado ordenó la ejecución. Se envió al Sr. Aziz un requerimiento de pago, que éste no atendió y al que no formuló oposición.

26      En estas circunstancias, el 20 de julio de 2010 se celebró una subasta pública para proceder a la venta del inmueble, sin que se presentara ninguna oferta. En consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell admitió que el bien se adjudicara en el 50 % de su valor. Dicho Juzgado también señaló el 20 de enero de 2011 como la fecha en que debía producirse la transmisión de la posesión al adjudicatario. En consecuencia, el Sr. Aziz fue expulsado de su vivienda.

27      No obstante, poco antes de que eso ocurriera, el 11 de enero de 2011 el Sr. Aziz presentó demanda en un proceso declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, solicitando que se anulara la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario por estimarla abusiva y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución.

28      En este contexto, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona manifestó dudas en cuanto a la conformidad del Derecho español con el marco jurídico establecido por la Directiva.

29      En particular, señaló que si, a efectos de la ejecución forzosa, el acreedor opta por el procedimiento de ejecución hipotecaria, las posibilidades de alegar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo son muy limitadas, ya que quedan postergadas a un procedimiento declarativo posterior, que no tiene efecto suspensivo. El órgano jurisdiccional remitente consideró que, por este motivo, resulta muy complicado para un juez español garantizar una protección eficaz al consumidor en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria y en el correspondiente proceso declarativo.

30      Por otro lado, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona estimó que la solución del litigio principal planteaba otras cuestiones relacionadas, en particular, con la interpretación del concepto de «cláusulas que tengan por objeto o por efecto imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta», contemplado en el número 1, letra e), del anexo de la Directiva, y el de «cláusulas que tengan por objeto o por efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor», previsto en el número 1, letra q), de dicho anexo. A su juicio, no está claro que las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en contratos de larga duración, a la fijación de intereses de demora y a la determinación unilateral por parte del prestamista de los mecanismos de liquidación de la totalidad de la deuda sean compatibles con las disposiciones del anexo de la Directiva.

31      En estas circunstancias, al albergar dudas sobre la correcta interpretación del Derecho de la Unión, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos.

2)      Se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden:

      a)      A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo –en este caso 33 años– por incumplimientos en un período muy limitado y concreto.

      b)      La fijación de unos intereses de demora –en este caso superiores al 18 %– que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.

      c)      La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria [y que] no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble.»

 Sobre las cuestiones prejudiciales

 Sobre la admisibilidad

32      Catalunyacaixa y el Reino de España manifiestan dudas en cuanto a la admisibilidad de la primera cuestión prejudicial, ya que consideran que no resulta útil al órgano jurisdiccional remitente para resolver el litigio del que conoce. A este respecto, alegan que ese litigio se sustancia en un proceso declarativo autónomo y separado del procedimiento de ejecución hipotecaria, y que sólo tiene por objeto la anulación de la cláusula 15 del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal en virtud de la normativa sobre la protección de los consumidores. En consecuencia, una respuesta relativa a la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva no resulta, en su opinión, ni necesaria ni pertinente para la resolución de dicho litigio.

33      Desde esta misma perspectiva, el Reino de España y Catalunyacaixa cuestionan también la admisibilidad de la segunda cuestión prejudicial, por cuanto con ella se pretende obtener una interpretación del concepto de desproporción, en el sentido de las disposiciones pertinentes de la Directiva, en cuanto a las cláusulas que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y a la fijación de los intereses de demora. Así, sostienen que esas cláusulas no guardan ninguna relación con el objeto del litigio principal y que tampoco pueden resultar útiles para apreciar el carácter abusivo de la cláusula 15 del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal.

34      A este respecto, procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Asimismo, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, Rec. p. I‑0000, apartado 76 y jurisprudencia citada).

35      Así pues, la negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo está justificada cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 77 y jurisprudencia citada).

36      Ahora bien, no ocurre así en el presente asunto.

37      En efecto, ha de señalarse que, con arreglo al sistema procesal español, en el contexto del procedimiento de ejecución hipotecaria incoado por Catalunyacaixa contra el Sr. Aziz, éste no podía impugnar el carácter abusivo de una cláusula del contrato suscrito con esa entidad de crédito que dio lugar al inicio del procedimiento de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, que conoce de la ejecución hipotecaria, pero sí podía hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, que conoce del proceso declarativo.

38      En estas circunstancias, tal como señala fundadamente la Comisión Europea, la primera cuestión planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona debe entenderse en un sentido amplio, es decir, destinada esencialmente a que, ante la limitación de los motivos de oposición admitidos en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, se aprecie la compatibilidad con la Directiva de las facultades reconocidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato controvertido en el litigio principal del que se deriva la deuda reclamada en dicho procedimiento de ejecución.

39      Por lo tanto, y teniendo en cuenta que corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil que le permita dirimir el litigio que se le ha planteado (véanse las sentencias de 28 de noviembre de 2000, Roquette Frères, C‑88/99, Rec. p. I‑10465, apartado 18, y de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, C‑384/08, Rec. p. I‑2055, apartado 19), procede señalar que no resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión que se solicita en la primera cuestión prejudicial carezca de relación con la realidad o el objeto del litigio principal.

40      Del mismo modo, no cabe excluir que la interpretación del concepto de desproporción, en el sentido de las disposiciones pertinentes de la Directiva, que se solicita mediante la segunda cuestión pueda ser útil para resolver el litigio del que conoce el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.

41      En efecto, como la Abogado General observa en los puntos 62 y 63 de sus conclusiones, aunque la demanda de nulidad instada por el Sr. Aziz en el litigio principal sólo atañe a la validez de la cláusula 15 del contrato de préstamo, basta con señalar que, por una parte, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, una visión de conjunto de las otras cláusulas del contrato a que se refiere dicha cuestión puede tener también repercusiones en el examen de la cláusula objeto del presente litigio y, por otra parte, el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, Rec. p. I‑4713, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43).

42      Por consiguiente, las cuestiones prejudiciales son admisibles en su conjunto.

 Sobre el fondo

 Sobre la primera cuestión prejudicial

43      Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula, adopte medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final.

4      Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39).

45      Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada).

46      En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43).

47      De este modo, al pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial presentada por un tribunal nacional en el marco de un procedimiento contradictorio iniciado a raíz de la oposición formulada por un consumidor contra un requerimiento judicial de pago, el Tribunal de Justicia declaró que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula (sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, Rec. p. I‑10847, apartado 56).

48      El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la Directiva se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 57).

49      Sin embargo, el asunto objeto del litigio principal se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing y Banco Español de Crédito por el hecho de que trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la decisión sobre el fondo por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

50      A este respecto, procede señalar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, Rec. p. I‑10421, apartado 24, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, Rec. p. I‑9579, apartado 38).

51      En lo que atañe al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas acerca de la conformidad de la normativa controvertida en el litigio principal con dicho principio.

52      En efecto, consta en autos que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 48).

53      En lo que respecta al principio de efectividad, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 49).

54      En el presente asunto, de los autos trasladados al Tribunal de Justicia se desprende que, según se establece en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando ésta se funde en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, en un error en la determinación de la cantidad exigible –cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado– o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento.

55      Con arreglo al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el correspondiente capítulo de dicha Ley.

56      Por otra parte, en virtud del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133 de dicha Ley, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

57      Pues bien, de lo expuesto se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada.

58      A este respecto, es preciso señalar, no obstante, que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 54).

59      Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C‑432/05, Rec. p. I‑2271, apartado 77).

60      En efecto, tal como señaló también la Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, sin esa posibilidad, en todos los casos en que, como en el litigio principal, se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

61      Así ocurre con mayor razón cuando, como en el litigio principal, el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda.

62      Así pues, tal como ha puesto de relieve asimismo el juez remitente, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 55).

63      En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.

64      A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

 Sobre la segunda cuestión prejudicial

65      Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.

66      A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C‑472/10, Rec. p. I‑0000, apartado 22 y jurisprudencia citada).

67      Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C‑237/02, Rec. p. I‑3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).

68      Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

69      En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

70      En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas (véase la sentencia Invitel, antes citada, apartado 25 y jurisprudencia citada).

71      Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, Rec. p. I‑11557, apartado 59).

72      Estos criterios son los que debe considerar el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere la segunda cuestión planteada.

73      En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

74      En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

75      Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si –y, en su caso, en qué medida– la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

76      En virtud de las consideraciones anteriores, procede responder lo siguiente a la segunda cuestión prejudicial:

–        El artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

–        el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

–        para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

–        El artículo 3, apartado 3, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

 Costas

77      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1)      La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2)      El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

–        el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

–        para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

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DESAHUCIO

La compraventa de una vivienda y la quiebra del promotor (intervención radiofónica)

Una vez más,  nuestros lectores podrán escuchar la intervención en el programa “Acompañados” de Radio Libertad, del Director Jurídico de G. Varela Abogados, José Miguel Serrano, respondiendo a preguntas relacionadas con la problemática surgida tras la compraventa de una vivienda y la quiebra del promotor inmobiliario.

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compraventa vivenda y quiebra del promotor

Breve aproximación a la CUSTODIA COMPARTIDA

     En el siguiente podcast nuestros lectores (oyentes, en este caso), podrán escuchar la intervención en el programa “Acompañados” de Radio Libertad, del Director Jurídico de G. Varela Abogados, José Miguel Serrano, tratando de dar luz a la problemática de la CUSTODIA COMPARTIDA, respecto de la que ya hicimos mención en la entrada de nuestro blog “Hasta que el Juzgado nos separe…“.

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 Difficult choice

Circula, SEGURO, no circula, SEGURO. La obligación de asegurar vehículos a motor

Con motivo de una reciente consulta de un buen amigo y cliente de G. Varela Abogados, los Letrados que conformamos el equipo del Despacho hemos tratado de conocer hasta qué punto el ciudadano es consciente de las obligaciones que comporta ser titular de un vehículo a motor.

Resulta sobradamente conocido por nuestro lector que cualquier vehículo a motor o ciclomotor que CIRCULE por la vía pública, está obligado a tener suscrita una póliza de responsabilidad civil debido a los riesgos que la conducción pudiera comportar. Así lo dispone el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su artículo 2.

Ahora bien, ¿y qué ocurre si en lugar de circular por la vía pública, el vehículo a motor de nuestra propiedad CIRCULA POR UN TERRENO PRIVADO? ¿qué ocurre si el vehículo NO circula, sino que simplemente SE ENCUENTRA ESTACIONADO EN LA VÍA PÚBLICA? ¿o qué ocurre si tenemos el vehículo bajo una lona en nuestro garaje particular?

Son éstas el tipo de preguntas que realizamos a nuestros lectores, clientes y amigos, encontrando, en este punto, que existe un casi absoluto desconocimiento del particular.

Para poder responder con propiedad, debemos remontarnos al año 2008, ya que, la publicación del Real Decreto 1507/2008, por el cual se desarrolla el Reglamento de responsabilidad civil y seguro en la circulación de Vehículos a motor, que “despenaliza”, en cierto modo, la falta de recibo acreditativo de seguro en vigor en el interior del vehículo, dotando de gran importancia al Fichero Informativo de Vehículos Asegurados (FIVA).

Así, la existencia de un fichero “on line” que permite a los agentes comprobar la vigencia de seguro de responsabilidad civil sobre un determinado vehículo, se convierte en lo que desde G. Varela Abogados consideramos como un arma de doble filo.

Por un lado, palía el despiste que puede suponer olvidar el pequeño recibo en soporte papel, pero por otro… permite a la Administración comprobar, sin necesidad de parar a un conductor, si el vehículo del que resulta titular dispone del seguro obligatorio en vigor.

Y hete aquí el quid de la cuestión respecto de los vehículos que NO circulan o que lo hacen por vías privadas. El artículo 2 al que anteriormente hacíamos referencia, no especifica que los vehículos que tienen la obligación de estar asegurados, sean únicamente aquéllos que circulen por la vía pública, por lo que debemos entender que CUALQUIER VEHÍCULO CON ESTACIONAMIENTO HABITUAL EN ESPAÑA  vendrá obligado a mantener una póliza de seguro en vigor, con independencia que dicho vehículo circule, sea por donde sea, o se encuentre estacionado en un garaje bajo una lona.

Si bien de inicio pudiéramos pensar que se trata de una medida “injusta”, pudiera resultar posible que el vehículo que circula por una vía privada atropelle igualmente a un peatón o que el vehículo que se encuentra estacionado en la vía pública o en un garaje privado salga ardiendo, provocando daños a otros vehículos.

Por ello, solo la baja temporal o definitiva de un vehículo en los registros de la Dirección General de Tráfico eximen al propietario de suscribir la obligatoria póliza de seguro de responsabilidad civil, comportando dicha baja la PROHIBICIÓN ABSOLUTA de circular con el mismo.

Desde G. Varela Abogados, con Despacho en Madrid y servicio en toda España, nos ponemos a su disposición para atender cualquier consulta relacionada con la temática de la entrada o cualquier otra duda de naturaleza jurídica. Asimismo, les animamos a contactar con nosotros si precisan de asistencia o desean que intervengamos en la defensa de sus intereses.

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Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 77.796

Participaciones preferentes: Hay esperanza

Durante las últimas semanas muchos de nuestros lectores y clientes nos han requerido al verse afectados por las campañas que, en su momento, las entidades bancarias, promocionaron con la venta de lo que se viene a conocer como “participaciones preferentes“.

La fuerza y tamaño de las sociedades que comercializaron tales productos, puede llevar, en ocasiones, a pensar que todo esta perdido.

No obstante, y debiendo ser estudiado cada caso de manera concienzuda, los Letrados  especialistas de G. Varela Abogados, se encuentran en disposición de ejercer la defensa de sus intereses de la manera más adecuada para la recuperación de sus cantidades.

Poco a poco, las resoluciones emanadas de los órganos Judiciales vienen a confirmar, en multitud de ocasiones, que gran parte de los adquirentes de “participaciones preferentes” no cumplían con el perfil previsto por la normativa europera al efecto, por lo que los contratos suscritos entre la entidad bancaria y el particular han sido declarados NULOS, obligando al emisor de dichas participaciones a devolver las cantidades desembolsadas por quien, al fin y al cabo, ha demostrado ser un simple ahorrador.

Sirva como ejemplo la siguiente Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cambados (Pontevedra), de 10 de julio de 2012, condenando a la entidad NOVACAIXA GALICIA a la restitución de cantidades y declarando nulo un contrato de suscripción de “participaciones preferentes”:

SENTENCIA: 00083/2012 Juicio Ordinario 21/2012

En Cambados, a 10 de julio de 2012.

Que dicto, Olga Martín Álvarez, Jueza del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n°1 de Cambados y su partido judicial, en los presentes autos n° 21/2012, seguidos a instancia de Don J L C M, frente a NOVAGALICIA BANCO S.A.,

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- En fecha 18 de enero de 2012 se presentó por el Procurador Don Miguel Ángel Palacios Palacios, demanda de juicio ordinario frente a Novagalicia Banco, en el ejercicio de la acción de nulidad de contrato de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes, y de manera subsidiaria acción de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, en reclamación de 7.560 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos.

Dicha demanda fue admitida por Decreto de la Secretaria Judicial de 27 de enero de 2012, en el que se acordó el traslado a la parte demandada para su contestación en el plazo de 20 días.

SEGUNDO.- El día 29 de febrero del mismo año se presentó escrito de contestación de la demanda en el que, tras la alegación de los hechos y los fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación, se terminaba solicitando al Juzgado el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión del actor.

Por Diligencia de Ordenación de 7 de marzo de 2012 se tuvo por presentado el anterior escrito y se citó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, el día 9 de abril de 2012, si bien, finalmente tuvo lugar el día 20 del mismo mes.

TERCERO.- El día señalado tuvo lugar la celebración de la misma en la que, llegado el trámite oportuno, las partes propusieron prueba consistente en la documental ya obrante en las actuaciones, la testifical de Don P M, Doña S D O y Doña M I M Á, así como la práctica de una prueba pericial sobre la autenticidad de la firma que consta en el documento n°5 del escrito de contestación a la demanda; dicha prueba fue admitida en su integridad. La parte demandante propuso el interrogatorio del demandante, la testifical de Don P M, Doña S D O y Don J L V A, así como la documental ya aportada, dicha prueba también fue admitida en su integridad, salvo la testifical de Don J L, al no tener conocimiento personal de los hechos y no ser pertinente su declaración como testigo. Tras la admisión de prueba se señaló como fecha para el juicio el
día 25 de junio de 2012.

CUARTO.- Llegada la fecha señalada tuvo lugar la celebración del mismo, en el que se practicó la prueba propuesta y admitida, salvo la testifical de M I M a la que renunció la parte proponente, tras lo cual se dio la palabra a las partes para formular sus conclusiones y quedaron los autos vistos para resolver.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho:

 

PRIMERO.- De las pretensiones de las partes. Señala el demandante que al constituir un depósito por 10.000 euros en la oficina de Caixanova, actualmente Novagalicia Banco, de Dena, el director de la sucursal, Don P M, le ofreció contratar un tipo de depósito de alta rentabilidad, que le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos, presentando para justificar dichos extremos el documento n°1 de la demanda, escrito manualmente por el testigo indicado, en el que se aprecian los datos explicados al demandante en el momento de suscribir el contrato. Dicho contrato es presentado como documento n°2 del escrito de demanda. Por otro lado señala el demandante que en fecha 29 de mayo de 2009 procedió a retirar parte del dinero que había depositado, lo cual se pudo realizar sin ningún tipo de problema o alegación por parte de la entidad.

Por último, indica que fue en el mes de octubre de 2011 cuando pretendió retirar la cantidad depositada y se le informó por parte de Novagalicia Banco que ello no era posible, ya que el contrato suscrito tenía por objeto la adquisición de participaciones preferentes y que, debido a la situación del mercado, no podían amortizarse en ese momento.

La parte demandada por su parte señala que el contrato suscrito por el demandante fue el de adquisición de participaciones preferentes propiamente dicha, que como justificante de dicha adquisición el demandante recibió un extracto que identificaba el detalle de la operación, documento que se adjunta con el número 2 de la contestación.

Además, señala dicha parte que se realizó el oportuno test de conveniencia, que acompañan como documento número 3.

Señala la entidad bancaria que se informó correctamente al demandante de las características del producto contratado, y que se le entregó el tríptico resumen del folleto informativo, inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores; por otro lado indican que el demandante ha percibido puntualmente los rendimientos de las participaciones suscritas; y por otro lado, en relación al documento n°1 de la demanda, que el mismo refleja claramente las características de las participaciones preferentes explicadas por el director de la oficina de Dena al demandante, y que si bien es cierto que se incluye la expresión “liquidez inmediata” ello se refería al momento de la suscripción de las mismas.

En lo referente a la alegación del demandante de que en el año 2009 pudo retirar parte de ese dinero, la entidad demandada señala que para disponer del mismo, Don J L firmó una orden de venta de participaciones preferentes, la cual se acompaña como documento n°5 del escrito de contestación a la demanda, operación de la que además se le envió luego información por correo (documento n°6). Por último alega dicha parte que el demandante ha percibido puntualmente los rendimientos de las participaciones suscritas, lo cual se notifica al mismo por correo, en cuyos justificantes se lee claramente: PART CAIXANOVA 05-MY, el importe percibido y el número de valores, por lo que entiende dicha parte que la alegación del demandante de que desconoce los detalles de la operación suscrita es contradicha por sus propios actos.

SEGUNDO.- De la normativa legal y doctrina jurisprudencial reguladora del presente supuesto.En relación a la adquisición de participaciones preferentes ha tenido posibilidad de pronunciarse la jurisprudencia, concretamente, la reciente Sentencia emanada de la AP de Pontevedra, 1155/2012, de la sección 6a, de 25 de abril de 2012, de la que es ponente Don Eugenio Francisco Míguez Tabares, que señala: “FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Frente a la declaración de nulidad del contrato suscrito entre los litigantes con fecha 28 de noviembre de 2006 se alza la parte actora, sustentando su recurso de apelación en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, infracción del art. 1281 CC e infracción del art. 217 LEC; todos ellos se relacionan con la afirmación efectuada por la parte recurrente de que a la demandante se le ofreció completa información del producto y que lo suscribió de forma voluntaria.

Con carácter previo debemos reseñar algunos hechos probados que tienen especial relevancia para la correcta resolución de esta litis. Y así resulta acreditado, a la vista de la documental obrante en autos y de la declaración prestada en la vista por los testigos, que Doña Teodora. en fecha 21 de abril de 2005 suscribió en la oficina del Banco de Santander de la Avda. de la Florida de esta ciudad un Fondo de Inversión de Renta Fija (SCH Tesorería FIAMM) por importe de 110.000 euros; con el fin de obtener un mayor rendimiento el Director de la oficina bancaria, Don Eufemiano, le recomendó la suscripción del contrato de Participaciones Preferentes Grupo SOS Cuétara. Las negociaciones las llevaron a cabo el citado testigo Director de la sucursal y Don Aniceto, hijo de la demandante. El señor Eufemiano reconoció en la vista que el hijo de la actora le indicó que en un plazo de dos años su madre necesitaba disponer del dinero, pues según resulta de la documentación aportada con la demanda la actora tenía intención de adquirir una vivienda en la localidad de Bueu. Dicho Director se desplazó a la vivienda de la demandante a fin de obtener la firma para proceder a la cancelación del Fondo FIAMM, procediéndose a la venta del mismo con fecha valor 14/12/06 obteniendo 110.320,42 euros; y con fecha 20/12/06 se procedió a la suscripción de las participaciones preferentes invirtiendo en la operación la cantidad de 100.000 euros, tal y como resulta de los movimientos de la libreta de ahorros de Doña Teodora, aun cuando la orden de suscripción se firmó con fecha 28/11/06. No se ha podido concretar, ante las versiones contradictorias mantenidas por ambas partes litigantes, si tras la firma del contrato se le facilitó copia del mismo a la demandante, aunque sí consta la recepción del resguardo de formalización de la anotación en cuenta aportada como documento n° 5 de la demanda.

SEGUNDO.- (…) El error en la valoración de la prueba invocado por la parte recurrente se basa en el hecho no discutido de que Doña Teodora firmó una serie de documentos que seguidamente pasamos a analizar. No se impugna la autenticidad de la firma de la demandante en los mismos pero existe discrepancia en cuanto al valor probatorio que debe otorgarse a dichos documentos.

Se cita la orden de suscripción de valores de fecha 28 de noviembre (documento n° 7 de la demanda) en la que se hace constar que “el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, Resumen de la Nota de los Valores registrado por CNMV de la emisión” y que “recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y transcendencia”. Asimismo el Anexo 2 (documento n° 3 de la contestación a la demanda igualmente firmado por la actora) en el que se hace constar que la misma recibió información de las características y riesgos del producto tras lo cual decidió proceder tras su propio análisis a realizar dicha suscripción. También se hace referencia por la parte recurrente al folleto-resumen informativo de 10 hojas (documento n° 1 de la contestación a la demanda) en el que figuran los apartados de características generales de la emisión, aspectos relevantes y datos del emisor, indicándose en este punto los principales riesgos que afectan a los valores, aunque no consta la firma de dicho folleto. Se invoca asimismo el documento en el que se hace constar que la cliente ha recibido información detallada sobre el producto Participaciones Preferentes Grupo SOS (documento n° 2 de la contestación a la demanda) y documentación consistente en orden de suscripción de valores y documento resumen de la Nota de Valores.

Nos encontramos por lo tanto ante la necesidad de determinar si efectivamente, en base a los documentos reseñados, cabe considerar acreditado que Doña Teodora recibió de la entidad bancaria una información suficiente, comprensible y clara sobre el producto que iba a contratar y los posibles riesgos a asumir.

La parte recurrente aduce, en relación con la interpretación que debe atribuirse a dichos documentos, la infracción del art. 1281 Cc al considerar que nos encontramos ante términos claros por lo que hay que estar a la literalidad de los mismos.

No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria; ello es así aun cuando, por ejemplo, se indique en el Anexo II “que he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción”, pues en todo caso y más allá de la literalidad de dicha expresión debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrata. Esto supone que en la fase precontractual Doña Teodora debió recibir una información completa yprecisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, porque en modo alguno cabe deducir que Doña Teodora sea una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha resultado probado que se trata de una señora mayor que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado.

La actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que “son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido…. Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado…No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión…”

Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión “haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva“(art. 5.3) . Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa” debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1a, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica “Concepto general de consumidor y de usuario”, contiene la definición de “consumidor” a los efectos de la Ley diciendo que “A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, “La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios…”.

La propia demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.

En el documento que en principio puede resultar más relevante para dilucidar si efectivamente se prestó a la demandante una información adecuada, cual es el documento n° 2 de la contestación a la demanda, se indica que la firmante comprende el contenido del producto y documentación pese a que requiere la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas, comprendiendo en particular que el producto implica un riesgo relevante sobre amortización anticipada por parte del emisor, posible pérdida de parte del capital invertido y liquidez. Se señala asimismo en el documento que la actora considera el mismo adecuado para su “experiencia y objetivos de inversión”; sin embargo dicha expresión no se corresponde con el perfil inversor anterior de la actora y contraviene de forma expresa la intención, que expresamente se había manifestado al Director de la oficina bancaria, acerca de la necesidad de disponer del dinero en dos años. En el documento se hace referencia a la entrega de la orden de suscripción de valores y del documento resumen de la Nota de Valores. En el primero de ellos, que es propiamente el contrato concertado entre ambas partes litigantes, no constan elementos esenciales como son el plazo de vigencia, tipo de intereses remuneratorios, posibilidad de rescate o si el principal se encuentra garantizado, por lo que del contenido del mismo no se puede deducir en modo alguno las condiciones de lo contratado.

En el “resguardo de formalización de la anotación en cuenta de deuda pública” sí figura la fecha de emisión (20/12/06) y la de amortización (31/12/50), y aun cuando la clase de deuda se identifica como participaciones preferentes, lo cierto es que en la denominación del resguardo se utiliza la expresión genérica de “deuda pública” lo que puede inducir a error acerca del producto contratado.

Debemos por lo tanto considerar probado que en dicha fase previa no se le dio a la cliente información suficiente sobre los riesgos que asumía, máxime cuando la demandante no era una persona experimentada y cabe considerar que ni tan siquiera conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Así el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

La STS Sala 1a, de 17 de febrero de 2005 indica que “ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (SS 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002y 30 de septiembre de 1999, entre otras)”.

Dice la STS Sala 1a, de 12 de noviembre de 2004, con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que “de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.° del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994)”.

En el presente supuesto debemos apreciar la existencia de error por parte de Doña Teodora en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada, ya que al menos sí resulta plenamente acreditado que la misma manifestó al director de la oficina que intervino en la formalización del contrato la necesidad de poder disponer del dinero invertido en un plazo de dos años, y las participaciones preferentes adquiridas se emitieron por tiempo indefinido, con fecha de amortización fijada en el 31/12/50, que únicamente se podían amortizar total o parcialmente a voluntad del emisor (SOS Cuétara Preferentes , S.A., Sociedad Unipersonal), y no a solicitud de los inversores, con autorización previa del garante (SOS Cuétara, S.A.) a partir de que hayan transcurrido 5 años desde la fecha del desembolso, lo que contraviene de forma clara la voluntad manifestada por la demandante, constituyendo el plazo de vigencia de la inversión un requisito esencial del contrato. Además en el documento n° 2 aportado con la contestación a la demanda se hace referencia a posible pérdida de parte del capital invertido (pero no se expresa si parte del capital está garantizado y en su caso cuál es el porcentaje), también se cita la amortización anticipada por parte del emisor (lo que puede inducir a pensar en la posibilidad de una amortización anticipada) y obviamente el perfil del inversor a quienes está dirigido ese tipo de participaciones preferentes no se corresponde en modo alguno con el de la demandante, máxime cuando las anteriores inversiones de la misma se limitaron a depósitos de renta fija garantizados y cuando el precio de emisión de las participaciones preferentes de SOS Cuétara suponían un importe nominal unitario de 50.000 euros (…) ”

En relación al error de consentimiento señala el CC:

– Artículo 1261. “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3. Causa de la obligación que se establezca”.

– Artículo 1265. “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”

– Artículo 1266. “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo.

El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección”.

Por otro lado el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, indica:

– Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

– Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios (…) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.

d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (.)”

– Artículo 60. Información previa al contrato. “1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (.)”

– Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. “1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

(.)”

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores señala en su artículo 78: “Sujetos obligados. 1. Quienes presten servicios de inversión deberán respetar:

a. Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo.

b. Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c. Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta (.)”

– Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia. “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo

(.)”

– Artículo 79 bis. Obligaciones de información. “1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente (.)”

TERCERO.- De la valoración de la prueba.Señaló el demandante en su declaración, que trabaja como dependiente de almacén, y que carece de profundos conocimientos en materia financiera, lo cual no se ha discutido por las partes, por lo que se considera probado que el mismo cursó estudios hasta tercero de la anterior EGB y no posee especiales conocimientos financieros, por lo que debe tener la consideración de consumidor a los efectos manifestados en el fundamento de derecho anterior de esta resolución, y como tal acudió a su oficina bancaria para constituir un depósito de 10.000 euros que tenía ahorrados.

Indicó Don J L que él nunca había invertido cantidad alguna en productos financieros, que únicamente con anterioridad había constituido un depósito a 6 meses para cubrir los gastos que generaba el mantenimiento de su cuenta corriente, lo cual se considera probado ya que, afirmado este hecho por el demandante, no se ha presentado prueba alguna en contrario por la entidad demandada, y se considera que se trata de una prueba a la que dicha entidad tiene fácil acceso ya que Don J L es cliente de la entidad desde hace varios años, y basta con consultar sus propios libros registro, historial del cliente y archivos de Novagalicia Banco S.A. para comprobar los instrumentos financieros que el demandante había contratado en ocasiones anteriores, sin embargo, no han presentado prueba alguna que contradiga la afirmación del demandante, por lo que se considera probado el extremo al no estar en absoluto afectado de dificultad de acceso a los medios de prueba en el sentido que establece el art. 217.7 de la LEC. “Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. Es por ello que se considera que pese a que se le realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que Don J L está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que ocasionalmente ha realizado inversiones en productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media, cuando se ha demostrado que esto no es cierto, ya que afirmados estos extremos por la entidad financiera al efectuar el test de idoneidad al cliente y siendo negado este hecho por Don J L, no ha presentado Novagalicia Banco prueba alguna que contradiga esta afirmación, lo cual se considera, tal y como ya se ha dicho, que es una prueba de la que la entidad crediticia tiene facilísimo acceso, al bastar para ello la consulta de sus propios archivos y registros, sin que haya presentado ningún elemento probatorio que demuestre la supuesta experiencia financiera de J L, y su anterior contratación de productos de dichas características, no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental ni siquiera testifical, ya que la misma testigo Doña S D O, interventora de la Oficina que manifestó que tanto J L como su esposa son clientes desde hace muchos años, no afirmó en ningún momento que fuera un cliente que soliera acometer operaciones de riesgo, en el mismo sentido Don P M indicó que no sabía si el demandante había contratado alguna vez un producto de riesgo medio.

Por otro lado, no debemos olvidar que las participaciones preferentes están calificadas por la Comisión Nacional de Mercado de Valores como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. También se califica como un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, por lo que no se entiende que se le ofreciera a un cliente que nunca había efectuado operaciones de riesgo ni siquiera medio, como evidentemente le constaba a la entidad contratante.

Se considera que en la suscripción del contrato por parte de Don J L concurrió error invalidante del consentimiento en el sentido que establece el CC ya que, en el documento presentado con el número 1 del escrito de demanda, consta la información que le prestó el director del banco, Don P M, quien declaró como testigo y reconoció su letra en dicho documento. En dicho documento Don P M manifestó a Don J L que el producto contratado ofrecía intereses trimestrales correspondientes al EURIBOR más 0,25 puntos, que los títulos tienen un valor de 60 euros y que tienen liquidez inmediata, si bien en su declaración como testigo afirmó que la rentabilidad no es constante y que no tiene liquidez inmediata, que no se puede asegurar la recuperación del capital invertido, como finalmente ha pasado, por lo que, pese a que en dicho documento se hace referencia a “títulos” que podría hacer pensar que Don J L conocía que lo que contrataba no era simplemente un depósito, no fue debidamente informado, con los requisitos que exige la legislación de defensa de los consumidores y los arts. ya citados de la Ley reguladora del Mercado de Valores, sobre las características complejas y de alto riesgo del producto adquirido.

Además, manifestó el demandante que él quería constituir un depósito que le permitiera disponer del dinero en poco tiempo, por lo que le convenció la explicación de Don P M de que con el contrato suscrito podía tener disponibilidad inmediata, además manifestó Don J L que en ningún momento se le manifestó que el contrato suscrito tenía un vencimiento a 31 de diciembre de 2050, y que si lo hubiera sabido nunca lo habría firmado, lo cual resulta lógico habida cuenta de la edad del mismo, pues en el año 2050 constará con aproximadamente 90 años. Don P M afirma este hecho, ya que manifestó en su declaración que efectivamente indicó al cliente que el producto tenía disponibilidad inmediata, porque ello era así en aquellos momentos, pero no indicó el testigo que explicara al cliente que esta liquidez podía variar, y que las condiciones que le ofrecía no eran seguras e inmutables, él mismo manifestó claramente en su declaración que ofreció al demandante “liquidez inmediata”, sin información alternativa y profunda, ni indicando la posibilidad de que en un peor momento financiero no podría disponer de su dinero.

El documento n°2 del escrito de demanda, en el que consta el vencimiento en el año 2050 no se encuentra firmado por Don J L, lo cual indicó Don P M que ello es así por ese el ejemplar que se da al cliente, y en la entidad se quedan con el firmado, pero presenta el mismo documento la entidad bancaria con el número 1 de la contestación a la demanda, y tampoco se encuentra firmado, por lo que entendemos que en ningún momento se tuvo conocimiento de este extremo por el demandante, ya que si el ejemplar firmado es el que se queda depositado en la entidad, la demandada podría fácilmente haberlo aportado, lo cual, una vez más, no ha realizado. Además, en dicho documento consta claramente la expresión en su enunciado de “Orden de Compra de Valores”, información que tampoco percibió el demandante y que podría indiciariamente llegar a suponer que sabía que adquiría valores, pero tal y como ya se ha dicho, no se encuentra firmado por él.

Siendo que la posibilidad de liquidez inmediata fue determinante para que el demandante suscribiera el contrato, tal y como ya se ha señalado, y que al demandante se le ofertó engañosamente un producto que supuestamente alcanzaba estas condiciones pero ello no era cierto, contribuye a alcanzar la conclusión de que hubo información no veraz en la suscripción del contrato. Consta en las mismas condiciones del contrato suscrito, del que se facilitó una copia al demandante, en la cláusula relativa a su duración, que su vigencia es indefinida y que cualquiera de las partes podrá instar unilateralmente su finalización mediante un preaviso de 15 días, lo cual es eminentemente falso.

Intenta la demandada probar que Don JL conocía la naturaleza del producto contratado por el hecho de que trimestralmente percibía los intereses, y que en los recibos enviados por el banco, que se aportan como documento n°6 del escrito de contestación y que el demandante no niega haber recibido, consta el concepto PART. CAIXANOVA 05-MY, por lo que necesariamente tenía que saber que había adquirido participaciones preferentes. No se considera probado en absoluto este extremo ya que en la información suministrada a Don J L se le indicó que el contrato suscrito produciría intereses trimestrales, y como tal él los recibía con normalidad, y el hecho de que conste la expresión “PART.” en absoluto viene a demostrar los efectos pretendidos de que el demandante conocía los caracteres del producto contratado, pues se trata de una expresión que ni siquiera incluye el nombre completo y comprensible de las participaciones preferentes, y que, por otro lado, no contradice el hecho que se ha considerado probado, de que el cliente no fue debidamente informado de las características de riesgo alto y posible iliquidez que presentaba el producto en cuestión, siendo absolutamente indiferente que conste una sigla supuestamente referida a “Participación” en los recibos enviados a Don J L.

Por otro lado, se considera probado que Don J L, después de suscribir el contrato en cuestión, debió retirar parte del dinero, concretamente 2.400 euros para adquirir un vehículo en mayo del año 2009, para lo que simplemente manifestó esta circunstancia a su entidad y al día siguiente tenía le dinero en cuestión en su cuenta corriente, este hecho es afirmado por ambas partes por lo que no se considera un hecho discutido, lo que sí se discute son las consecuencias que se quiere atribuir a este hecho por las partes, ya que indica la entidad crediticia que para disponer de este dinero hubo que vender parte de esas participaciones preferentes, lo cual acredita mediante la presentación del documento n°5 de la contestación a la demanda, en el que consta la expresión “Orden de venta de valores”, por el importe exacto de 2.400 euros, cantidad que necesitaba Don J L, y que se encuentra supuestamente firmado por éste, con lo que Caixanova intenta demostrar una vez más que el demandante conocía la naturaleza del producto contratado. Lo cierto es que negada la autenticidad de la firma por el demandante, se ha efectuado prueba pericial que obra unida a las actuaciones, en la que se llega a la conclusión de que la firma que obra en ese documento ha sido falsificada, que no se ha efectuado por el demandante, lo cual se considera probado habida cuenta de la credibilidad que presenta, que ha sido elaborado por un perito experto e imparcial, que ha realizado un estudio detallado y veraz, y que no ha sido contradicho por la parte afectada por el mismo, la demandada. Este hecho confirma una vez más la nula información que Don J L recibió de las características reales del producto contratado, hecho que no queda contradicho por esta venta parcial, ya que ha quedado probado que el demandante no tuvo conocimiento ni participación en la misma, y la inmediata disponibilidad del dinero contribuyó a crear apariencia de validez al contrato de depósito con liquidez inmediata que el cliente creyó haber contratado según la información que se le suministró.

Es por todo lo dicho por lo que se considera, en línea con la jurisprudencia reseñada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta información se prestó y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don J L contradiga esta afirmación, ya que la nulidad de este contrato viene dada por las características del producto de las que se informó engañosamente al cliente, que no se correspondían en absoluto con el que se contrataba en realidad. Consta la información suministrada en la que se indica que el contrato suscrito le ofrece liquidez inmediata, y ello no es cierto, lo cual supone un error esencial en el consentimiento que anula el contrato suscrito, al afectar a la naturaleza de la cosa que es objeto del contrato, y a sus características esenciales que hacen que de haberlas conocido el contratante no hubiera suscrito el contrato, o lo hubiera hecho en otras condiciones. Además, contribuye a afirmar este hecho, tal y como ya se ha manifestado, la circunstancia de que los documentos en los que de una manera legible aparece el vencimiento del contrato en diciembre del año 2050 son los adquisición y venta de valores, el primero de los cuales no se encuentra firmado y en el segundo fue falsificada la firma de Don J L.

Es por lo dicho por lo que existe nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por el demandante, por inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la entidad financiera que provocó error en el contratante invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad, por lo que se estima íntegramente la demanda interpuesta y se declara nulo el contrato de 3 de noviembre de 2008, debiendo reintegrar la demandada la cantidad adeudada de 7.560 euros, además en virtud de lo establecido en el art. 1303 del CC que señala: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”, también procede el abono de los intereses legales procedentes desde la fecha de la primera reclamación al banco, ya que los intereses legales se entienden devengados, tal y como señala el art. 1108 del CC “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños Y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal” desde que el deudor incurre en mora, y se entiende que ello ocurre desde que consta una reclamación fehaciente a Novagalicia Banco, lo cual se efectuó mediante burofax debidamente entregado el día 28 de noviembre de 2011. No procede entender devengados los mismos desde la fecha de la suscripción del contrato ni tampoco por la carta certificada remitida por el demandante en octubre de 2011, ya que si bien consta la recepción por parte de Novagalicia, no se puede acreditar el contenido de la misma.

CUARTO.- De las costas. Se imponen las costas del presente proceso a la parte demandada por haber sido íntegra la estimación de pretensiones de la demanda, según lo establecido en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo:

Que se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don J L C M, representado por el Procurador de los Tribunales Don MIGUEL ÁNGEL PALACIOS PALACIOS, y bajo la asistencia letrada de Doña Vanessa Vidal García, frente a NOVAGALICIA BANCO S.A.,

representado por el Procurador de los Tribunales Don J M M, y bajo la asistencia letrada de Don L P S, y en consecuencia se declara:

– la NULIDAD del contrato de compra de valores suscrito entre las partes, de fecha 3 de noviembre de 2008, por error del consentimiento.

– la parte demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 7.560 euros más los intereses legales procedentes desde el día 28 de noviembre de 2011 hasta el completo pago.

– se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma procede interponer recurso de apelación en función de lo establecido en los arts. 455 y ss de la LEC.

Así por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo, Olga Martín Álvarez, Jueza titular del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n°1 de Cambados. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública por la Jueza que la dictó y firma, de lo que doy fe.

A la vista de lo anterior, y como señalábamos al inicio, cada caso, con cada circunstancia, debe ser analizado de manera individual. Desde G. Varela Abogados, con Despacho en Madrid y servicio en toda España, nos ponemos a su disposición para atender cualquier consulta relacionada con la adquisición de “participaciones preferentes” o cualquier otra duda de naturaleza jurídica. Asimismo, les animamos a contactar con nosotros si precisan de asistencia o desean que intervengamos en la defensa de sus intereses.

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José Miguel Serrano Gutiérrez

Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 77.796

 

El atropello a la Democracia o “la nueva Ley de Tasas Judiciales”.

Desde hace meses, por parte del Ministro de Justicia de turno, Alberto Ruiz Gallardón (nos ahorraremos el Don para mejores ocasiones), se viene poniendo de manifiesto la “necesidad” de modificar el sistema de tasas para el acceso a la Administración de Justicia, sirviéndole como excusa burda y falaz “la mejor financiación de la Justicia gratuita.”

Desde G. Varela Abogados nos posicionamos absolutamente en contra de lo que consideramos el asesinato, con premeditación, de la tutela judicial efectiva, consagrada como Derecho Fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978.

Hoy, 21 de noviembre de 2012, se perpetra en el BOE la aniquilación de las clases medias, por medio de la publicación de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, aprobada en las Cortes Generales con el único voto favorable del Partido Popular.

Hasta ahora, cuando un ciudadano quería litigar, EJERCIENDO SUS DERECHOS, se veía en la obligación de hacer frente a los honorarios de los profesionales en los que ponía su confianza para la defensa de sus intereses, ya fueran éstos abogado, procurador, perito o cualquier otro que fuera llamado al procedimiento judicial.

Desde mañana, 22 de noviembre de 2012, el Estado ejercerá su “derecho de pernada” de manera total y absolutamente abusiva ya que, el tendero de barrio al que un cliente le debe dinero o, tú, lector, que quieras recurrir una sanción de tráfico de carácter leve  estaréis pagando más al Estado por el simple hecho de recurrir o presentar una demanda, que la cuantía que posteriormente se recupere.

Utilizando el argot de la calle, Gallardón y su jefe Rajoy, están “matando una mosca a cañonazos”. Imaginen, queridos lectores, por un momento, que a un ciudadano que paga sus impuestos le exige la Seguridad Social quinientos euros por un análisis de sangre. Así podrán entender la nueva situación creada.

Resulta imprescindible, en este momento, hacer notar a nuestros lectores que el nacimiento, elaboración y aprobación de la nefasta Ley se ha hecho sin contar con la opinión de los técnicos en Derecho más reconocidos en España, como pueden ser los distintos Colegios de Abogados, el Consejo General de la Abogacía Española, el Consejo General del Poder Judicial, las Asociaciones de Jueces y Fiscales y tantos otros que día a día traspasamos las puertas de los Juzgados para que nuestros clientes y usuarios vean reconocidos sus derechos.

Es probable que dentro de seis o siete años, si a algún Juez “buen samaritano” le da por presentar una cuestión de constitucionalidad sobre la Ley, el Tribunal Constitucional decida poner fin al atropello a la Democracia que hoy se perpetra. Quizás para millones de españoles sea tarde.

Espero equivocarme, pero en la práctica vaticino el cierre de pequeños Despachos, la gran mayoría en España, sin grandes y podereosos clientes,  ya que aquéllos se verán obligados a asumir parte de las tasas que desde el Gobierno se nos imponen.

Y que no nos engañen, queridos lectores con la falsa bonomía de la necesidad de una mejor financiación de la Justicia gratuita. Siguen existiendo coches oficiales, siguen existiendo prebendas para la casta, sigue existiendo impunidad para el criminal sistema financiero que nos asfixia, incluso a los que no ejercimos el derecho a adquirir una vivienda…

En todo caso, y haciendo uso de nuestra vocación como abogados, seguiremos, hasta que nos dejen, al servicio del ciudadano.

Desde G. Varela Abogados, con Despacho en Madrid y servicio en toda España, nos ponemos a su disposición para atender cualquier consulta relacionada con la temática de la entrada o cualquier otra duda de naturaleza jurídica. Asimismo, les animamos a contactar con nosotros si precisan de asistencia o desean que intervengamos en la defensa de sus intereses.

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José Miguel Serrano Gutiérrez

Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 77.796

El delito de estafa, mitos y realidades

El desarrollo de la sociedad de la información y de la tecnología ha propiciado la rápida proliferación de ventas y todo tipo de negocios a través de la red.

Sin duda alguna, la posibilidad de adquirir bienes y servicios sin moverse de casa, comporta una evidente ventaja, debido a la comodidad así como las infinitas posibilidades de elección entre distintos ofertantes.

No obstante, aparejada a este tipo de operaciones nos encontramos en ocasiones con la figura del ENGAÑO, quizá amparada en el anonimato y la falta de inmediatez entre ofertante y comprador. En todo caso, la estafa cibernética no deja de ser una variante de reciente aparición de lo que tradicionalmente se ha conocido como ESTAFA en términos jurídicos.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que no todo engaño derivado de una compraventa o una prestación de servicios puede tener la consideración de estafa, en base al principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Por su gravedad, debemos mostrar, en primer lugar, la división que el Código Penal hace del ilícito estafa en función de la cuantía de lo estafado. Así, el artículo 623.4 del Código Penal, determina que serán reos de FALTA DE ESTAFA los que cometan el hecho típico que posteriormente analizaremos, siempre que la cuantía de lo estafado no supere los cuatrocientos euros. En recibimos G. Varela Abogados diariamente un gran número de consultas relacionadas con estas pequeñas estafas. Desafortunadamente, si bien la Administración de Justicia dispone los medios necesarios para la defensa de sus intereses, no son pocos los casos en los que por hastío o desconfianza el ciudadano no llega hasta el final del camino.

Sin embargo, la experiencia nos indica que el estafador cibernético lleva a cabo el hecho típico en más de una ocasión, existiendo una pluralidad de perjudicados. Por ello, recomendamos a nuestros clientes y lectores hacer un pequeño rastreo en la red, con el fin de encontrar a otras víctimas del mismo estafador. Con ello, lo que de modo aislado pudiera suponer una leve sanción para el sujeto activo, podría llegar a tener la consideración de delito continuado, permitiendo, de esta manera que por parte de los Juzgados y Tribunales se imponga un reproche penal de mayor consideración.

 Asimismo, desde G. Varela Abogados recomendamos a nuestros lectores que antes de formalizar una compra o cualquier operación que suponga disposición patrimonial por internet, se haga una pequeña búsqueda acerca del vendedor u ofertante puesto que en la red circula mucha información acerca de su fiabilidad en operaciones anteriores.

Ello nos lleva a mencionar el contenido de los artículos 248 y siguientes del Código Penal, los cuales relacionan los distintos tipos de DELITO DE ESTAFA.

Varios son los elementos que constituyen el tipo del delito de estafa, siendo imprescindible la concurrencia de todos ellos para la aplicación del tipo delictivo. A modo de ejemplo, y resultando más ilustrativo mostrar un “trabajo de campo”, reflejamos la siguiente querella, formulada como consecuencia de un delito de estafa común (no cibernético) recientemente presentada ante los Juzgados de Madrid por G. Varela Abogados.

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE MADRID QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA

DON JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE, Procurador de los Tribunales y de SIEMPRE DE FIESTA, S.L., con C.I.F. B-9999999, tal y como acredito por medio de Poder General para Pleitos con facultades especiales que como DOCUMENTO 1 acompaño, y bajo la defensa técnica del Letrado del ICAM José Miguel Serrano Gutiérrez  ante el Juzgado comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

 Que por medio del presente escrito y al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ejercita el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos interponiendo QUERELLA CRIMINAL con fundamento en las siguientes circunstancias

 – I –

Se interpone ante el Juzgado de Instrucción de Madrid por ser el competente para conocer de los hechos que esta parte reputa delictivos, al cometerse y producir dichos hechos los efectos en la ciudad de Madrid (art. 14.2 LECrm).

 – II –

El querellante es SIEMPRE DE FIESTA, S.L., con C.I.F. B-9999999.

– III –

Los querellados son:

 – ALFREDO MONTOYA DOMÍNGUEZ, mayor de edad, con N.I.F. 00.000.000-Z y domicilio conocido a efecto de notificaciones en (28006) Madrid, Avenida de la Gominola, nº 100.

 – JOSÉ LUIS SEVILLA ACUSADO, mayor de edad, con N.I.F. 11.111.111-W y domicilio conocido a efecto de notificaciones en 28006) Madrid, Avenida de la Gominola, nº 100.

 – IV –

Los hechos que dan lugar a la interposición de la presente querella son los siguientes:

 En fecha 25 de abril de 2012, mi mandante, SIEMPRE DE FIESTA, S.L., por medio de sus dos administradores mancomunados, suscribió documento con los querellados, por medio del cual SIEMPRE DE FIESTA, S.L. entregaba una señal de 6.000,00 € a los mismos, a cuenta del traspaso de local de negocio sito en Pozuelo de Alarcón (Madrid), Calle After Hour, discoteca “LA NORIA 2”.

 En dicho documento, ambos querellados, Sr. MONTOYA DOMÍNGUEZ y Sr. SEVILLA ACUSADO actuaban como INTERMEDIARIOS CON MANDATO DE GESTIÓN por parte de la propiedad del negocio.

Se acompaña, como DOCUMENTO 2, contrato de señal de fecha 25 de abril de 2012.

Las condiciones del acuerdo, a los efectos que nos ocupan, eran las siguientes:

Precio de cesión del negocio con todos los enseres y maquinaria existentes en el local 60.000,00 € (SESENTA MIL EUROS).

Renta mensual de 2.050,00 € (DOS MIL CINCUENTA EUROS).

Dichas condiciones ofertadas por los querellados eran requisito sine qua non para que mis mandantes resultasen convencidos de que el negocio jurídico de adquisición del negocio fuera llevado a cabo.

Semanas después de haber suscrito el documento de señal y haber desembolsado la cantidad de seis mil euros a los querellados, mis mandantes se pusieron en contacto con la propietaria del negocio que tenían intención de adquirir, DOÑA MARÍA ANTONIETA NAPOLEÓN RÍOS, en su calidad de legal representante de “ME JUBILO, S.L.”, a los efectos de que la misma les explicara cuál era el funcionamiento del mismo y adquirir el know how correspondiente.

Cuál fue su sorpresa cuando, en el hilo de la conversación, mis mandantes comentaron con la Sra. NAPOLEÓN cuáles eran las condiciones del contrato que habían suscrito con los querellados, Sres. MONTOYA DOMÍNGUEZ y SEVILLA ACUSADO.

En ese momento, Doña MARÍA ANTONIETA expuso que el contrato de mandato de gestión que tenía firmado con los querellados nada tenía que ver en cuanto a condiciones económicas con el que mis mandantes suscribieron en fecha 25 de abril de 2012 y que, con dichas condiciones jamás hubiera traspasado su negocio.

Así las cosas, entregó copia del documento de mandato de gestión que la misma había suscrito con los aquí querellados, entre cuyas condiciones caben destacar las siguientes:

 – El Precio de cesión del negocio ascendía a la cantidad de 98.000,00 € (NOVENTA Y OCHO MIL EUROS)

Renta mensual de 2.500,00 € (DOS MIL QUINIENTOS EUROS).

Se acompaña, como DOCUMENTO 3, contrato de mandato de gestión suscrito entre Doña MARÍA ANTONIETA NAPOLEÓN RÍOS en su calidad de legal representante de “ME JUBILO, S.L.” y los querellados, de fecha 14 de junio de 2011, con las condiciones antedichas.

Como se puede observar de la lectura de ambos contratos, las condiciones pactadas por parte de los intermediarios comerciales con una y otra parte en nada se asemejan, existiendo diferencia de más de un 50% en el precio del traspaso, así como una diferencia de casi un 30% en el precio de la renta mensual.

Tras tener conocimiento de estos hechos, mis mandante se pusieron en contacto con los querellados, a los efectos de que se produjera la devolución de las cantidades entregadas en concepto de señal, negando éstos en todo momento la suscripción de contrato alguno con la propiedad del negocio en las condiciones antedichas, lo que, a la vista del documento y firmas que en el mismo obran, constituye una falsa afirmación.

– V –

Los hechos anteriormente descritos, imputables a los querellados, son indiciariamente constitutivos de:

a)     Un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248 del C.P.

En base a lo anterior, concurren en el presente supuesto de hecho las características requeridas por la Jurisprudencia a los efectos de que el comportamiento de los querellados sea considerado como estafa, a saber:

1.- ENGAÑO PRECEDENTE O CONCURRENTE: Resulta evidente la existencia de un engaño precedente y concurrente, por cuanto los querellados ofertaron a mis mandantes el local de negocio a un precio de traspaso y renta mensual de todo punto irreales y que en modo alguno tenían que ver con las condiciones pactadas con la propietaria del negocio, tal y como hemos acreditado documentalmente.

2.-ENGAÑO BASTANTE: El engaño tiene la consideración de bastante y efectivo, toda vez que los querellados, Sres. MONTOYA DOMÍNGUEZ y SEVILLA ACUSADO se constituyen en el mercado como marca en la intermediación de operaciones comerciales de negocios de hostelería, a través de su página web www.intermediariosdisco.com, por lo que difícilmente mis mandantes podrían haber pensado que estaban siendo objeto de un engaño.

3.- ERROR EN EL SUJETO PASIVO DEL DELITO: Como indicamos, dicho engaño bastante produjo el error en mi mandante SIEMPRE DE FIESTA, S.L., que suscribió contrato de señal, con abono de cantidades, en la esperanza de poder hacerse con un local de negocio en unas condiciones pactadas, las cuales, a la postre, resultaron ser falsas.

4.- PERJUICIO PATRIMONIAL: Como consecuencia del error producido en mis mandantes a raíz del engaño urdido por los querellados, SIEMPRE DE FIESTA, S.L., entrego a los Sres. MONTOYA DOMÍNGUEZ y SEVILLA ACUSADO la cantidad de 6.000,00 €, que a día de hoy sigue en su poder y no ha sido reintegrada a la sociedad.

5.- ÁNIMO DE LUCRO POR PARTE DE LOS QUERELLADOS, que se han apropiado, a través de la firma del contrato de señal, de la cantidad de 6.000,00 €.

A efectos del esclarecimiento y comprobación de los hechos que son objeto de este escrito de querella, esta parte viene a proponer la práctica de las siguientes diligencias de prueba, sin perjuicio de las que puedan acordarse por este Juzgado al respecto.

– M E D I O S  D E  P R U E B A –

I.- INTERROGATORIO DE LOS QUERELLADOS, ALFREDO MONTOYA DOMÍNGUEZ Y JOSÉ LUIS SEVILLA ACUSADO.

II.- TESTIFICAL, consistente en que se cite a:

 – DOÑA MARÍA ANTONIETA NAPOLEÓN RÍOS, mayor de edad, con N.I.F. 66.666.666-B y con domicilio conocido a efecto de notificaciones en Las Rozas de Madrid (Madrid), Calle Diáspora, 14, en su calidad de legal representante de “ME JUBILO S.L.”

III.- DOCUMENTAL, consistente en que se requiera a DOÑA MARÍA ANTONIETA NAPOLEÓN RÍOS mayor de edad, con 66.666.666-B y con domicilio conocido a efecto de notificaciones en Las Rozas de Madrid (Madrid), Calle Diáspora, 14, a los efectos de que aporte el original del contrato suscrito entre la misma y los querellados, de fecha 14 de junio de 2011.

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, en nombre de mi mandante, se sirva admitir esta QUERELLA CRIMINAL y tenerme por parte en el procedimiento que se incoe, por entender que existen motivos suficientes para deducir que se han cometido ilícitos penales, merecedores de la instrucción que se solicita, procediéndose a la práctica de las diligencias que se interesan, y sin perjuicio de cualesquiera otras que se consideren pertinentes, y demás efectos legalmente pertinentes.

 Por ser Justicia que pido en Madrid, a 15 de octubre de 2012.

Son, por tanto y tal y como acabamos de ver, cinco los elementos conformadores del delito de estafa:

1.- Engaño precedente o concurrente.

2.- Engaño bastante.

3.- Error en el sujeto pasivo.

4.- Perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo.

5.- Ánimo de lucro.

Como vemos, cada caso merece especial análisis y estudio, en orden a determinar si la desilusión que nos hemos llevado porque el producto que nos vendieron no es el que esperábamos, adolece de muchos defectos que nuestro vendedor no nos puso de manifiesto o si entregamos una entrada para un piso y el vendedor desapareció, es constitutivo o no de un delito de estafa.

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José Miguel Serrano Gutiérrez

Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 77.796

El derecho de defensa de un detenido o imputado

Dos copas de más mal llevadas, el final de una manifestación que erróneamente prometía ser pacífica, la histeria colectiva en medio de un concierto que acaba en asalto a la barra del bar, o una denuncia falsa… Desafortunadamente ningún ciudadano, por correcto que sea su comportamiento a lo largo de toda su vida, se encuentra libre de ser objeto de detención y / o imputación por la comisión de un presunto delito, de la naturaleza que éste fuere.

En un país con más de cincuenta millones de habitantes y con decenas de miles de procedimientos judiciales tramitados a lo largo del año, en G. Varela Abogados entendemos que es básico dar a conocer cuáles son nuestros derechos.

El primero de ellos, consagrado como Derecho Fundamental en el artículo 17 de la Constitución Española, es el derecho a la libertad.

Pero como España se constituye en un Estado de Derecho, dicha libertad puede y debe tener una serie de límites, tanto de carácter sustantivo como formal, regulados todos ellos por Ley y que encuentran su acomodo, principalmente, en el mantenimiento del orden público, así como en la libertad de los demás.

Dejando a un lado los supuestos de detención ilegal, cuya comisión está tipificada como delito en el Código Penal, nos centraremos en ilustrar a nuestros lectores acerca de cuáles son los derechos que le asisten en caso de ser detenidos por parte de la Policía y posteriormente trasladados a presencia judicial. Momentos de nerviosismo y tensión para la mayoría, que serán más llevaderos conociendo cómo debemos actuar.

Por lo que respecta a la regulación legal de la del derecho de defensa y la detención, debemos atender al contenido de los artículos 118 y siguientes, el artículo 489 y siguientes, así como el artículo 520 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por norma general, solo determinadas Autoridades y los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado podrán (deberán) detener a un ciudadano como sospechoso de la comisión de un delito.

No obstante, cualquier particular se verá facultado para realizar una detención, siempre que las circunstancias así lo indiquen, única y exclusivamente en los siguientes supuestos:

– Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.

– Al delincuente in fraganti.

– Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena.

– Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.

– Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.

– Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.

– Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.

Sentado lo anterior, es el momento de ver el prisma desde el punto de vista del detenido:

Uno de los derechos primordiales y básicos que le asisten a todo detenido es CONOCER LOS MOTIVOS DE SU DETENCIÓN. Nadie podrá ser privado de su libertad sin que, de la manera que le sea comprensible, le sean explicadas las razones de tal privación de libertad. Dichos motivos, para que se observe la legalidad de la detención, han de basarse en exclusivamente en la existencia de indicios acerca de la comisión de un DELITO por parte del detenido.

En la práctica, solamente debe producirse la detención de un ciudadano sospechoso de haber cometido una falta, cuando no exista domicilio conocido.

Asimismo, existe un DOBLE LÍMITE TEMPORAL a la privación policial de libertad a un ciudadano, previsto ya en el propio artículo 17 de la Constitución Española. En tal precepto, se determina que la privación de libertad por detención, deberá durar EL TIEMPO ESTRICTAMENTE NECESARIO para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, no pudiendo sobrepasar, en todo caso, el límite de SETENTA Y DOS HORAS, antes de la puesta en libertad o puesta a disposición judicial. Dicho límite podrá ser ampliado un plazo adicional de cuarenta y ocho horas en supuestos de sospechosos por terrorismo o banda criminal organizada.

En la práctica, la detención policial, salvo contadas excepciónes, raramente suele ser superior a las veinticuatro horas, cuarenta y ocho a lo sumo.

A lo largo de las horas que abarca la detención, son varias las diligencias que la Policía está obligada a realizar.

Entre ellas, y por lo que respecta al detenido, la más importante, por lo que conlleva, es la TOMA DE DECLARACIÓN acerca de los hechos investigados.

Debemos poner de manifiesto que para dicha toma de declaración resulta OBLIGATORIA LA ASISTENCIA DE ABOGADO. Nadie puede declarar sin la presencia de un Letrado que le asista, siendo éste por designación particular o adscrito al Turno de Oficio.

Éste, quizá, sea el derecho más importante que asiste a un detenido, por cuando el profesional estará en condiciones de poder aconsejar y asesorar convenientemente acerca de sus derechos aledaños al propio detenido.

Cobran especial importancia estos derechos, los cuales constituyen la efectiva defensa de un detenido o imputado en un procedimiento judicial, por cuanto los mismos se encuentran reconocidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo y consecuencia de lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.

Estos derechos son:

1.- Durante la DETENCIÓN:

– Como indicábamos anteriormente, CONOCER LOS MOTIVOS DE LA DETENCIÓN.

– Que nuestra DETENCIÓN SEA COMUNICADA A LA PERSONA QUE DESIGNEMOS (familiar, amigo, etc), así como el lugar donde nos encontramos detenidos.

DESIGNAR ABOGADO PARTICULAR DE SU ELECCIÓN O, EN SU DEFECTO, ABOGADO DE OFICIO, el cual DEBERÁ ENCONTRARSE PRESENTE DURANTE LA DECLARACIÓN Y LAS DILIGENCIAS DE IDENTIFICACIÓN (rueda de reconocimiento). Únicamente podrá renunciarse a la asistencia letrada durante la detención para supuestos de delitos contra la seguridad vial.

Asimismo, y tras la toma de la primera declaración, detenido y abogado tendrán derecho a mantener una entrevista reservada, sin la presencia de Agentes.

Al respecto del derecho que nos ocupa, resulta imprescindible poner de manifiesto que existe la posiblidad de que sea decretada la INCOMUNICACIÓN del detenido, en cuyo caso el derecho a la desginación de abogado particular no le asistiría hasta tanto cese tal situación de incomunicación. En tal supuesto, al detenido le será desginado abogado del Turno de Oficio.

SER RECONOCIDO POR FACULTATIVO O MÉDICO FORENSE a lo largo de cualquier momento de la detención.

– Para ciudadanos extranjeros, INFORMAR A LA OFICINA CONSULAR DEL PAÍS QUE SEA NACIONAL EL DETENIDO acerca de la detención.

– Igualmente, y derivado del primero de los derechos SOLICITAR LA ASISTENCIA DE INTÉRPRETE.

– Si, por un casual, la detención policial se alargase en el tiempo más allá de lo estrictamente necesario, nos asiste el derecho de solicitar ser inmediatamente llevados a presencia judicial, a través del procedimiento de HABEAS CORPUS.

– Finalmente, nos asiste el DERECHO A NO DECLARAR, así como NO CONTESTAR A ALGUNA O ALGUNAS DE LAS PREGUNTAS QUE SE REALICEN o a manifestar que ÚNICAMENTE DECLARAREMOS ANTE EL JUEZ. NADIE NOS PUEDE OBLIGAR A DECLARAR. Vemos cómo GUARDAR SILENCIO se constituye como un derecho básico de defensa.

DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO Y A NO DECLARARSE CULPABLE.

En G. Varela Abogados aconsejamos que, en supuestos de detención policial, nuestros lectores se dejen asesorar por el Letrado que les asista acerca de qué resulta más conveniente en cada momento. Y ello debido a una razón: NUNCA EN FASE POLICIAL, ni detenido ni Letrado tendrán acceso a las actuaciones, por lo que resulta imposible conocer cuáles son las diligencias que se han llevado a cabo hasta el momento, así como qué datos puede conocer la Policía.

2.- Ante el JUEZ:

A los Derechos anteriormente descritos. y que conforman gran parte del derecho de defensa, deberemos añadir los que, por sus características, podremos ejercer ante la Autoridad Judicial.

Así, el Juez, como garante de la observancia de las garantías legales y constitucionales, debe hacer valer, en todo momento, y hasta que se dicte Sentencia, el tan manido y, a su vez, vejado,  DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A este respecto, la nota de no culpabilidad debe rezarse de todo ciudadano hasta que exista SENTENCIA FIRME que indique lo contrario.

Por otro lado, indicábamos anteriormente que en fase policial ni detenido ni abogado podrán tener acceso al Atestado o actuaciones que se hayan llevado a cabo hasta el momento.

– No ocurre lo mismo en fase judicial, donde LAS ACTUACIONES, salvo que las mismas sean declaradas secretas, DEBERÁN SER PUESTAS A DISPOSICIÓN DEL LETRADO, para que el mismo pueda ilustrarse acerca de las diligencias celebradas. Tal derecho asiste incluso en momentos anteriores a la toma de declaración por parte de la autoridad Judicial.

– Asimismo, en fase judicial, y mientras dure el procedimiento, el imputado tiene DERECHO A SER ESCUCHADO EN DECLARACIÓN CUANTAS VECES LO DESEE.

– Revistiendo el papel del Abogado el carácter de “designación por confianza“, el imputado tiene DERECHO A CAMBIAR DE ABOGADO CUANTAS VECES CONSIDERE OPORTUNO a lo largo del procedimiento.

DERECHO A OBTENER RESOLUCIONES MOTIVADAS Y FUNDADAS EN DERECHO A TODAS LAS PETICIONES RELACIONADAS CON EL PROCEDIMIENTO. Desde una solicitud de diligencias, hasta una petición de archivo, el imputado tiene derecho a saber cuál es el fundamento jurídico de su situación en cada momento.

– Por último, siendo éste, desde el punto de vista del que suscribe, como profesional del Derecho, quizá una de las claves del derecho de defensa, el imputado y, en este caso, el Abogado que le asiste, tiene DERECHO A SOLICITAR LA PRÁCTICA DE CUANTAS DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN CONSIDERE OPORTUNAS para el efectivo derecho de defensa.

Desde G. Varela Abogados, con Despacho en Madrid y servicio en toda España, deseamos que ninguno de nuestros lectores se vea en la incómoda situación de ser detenido o imputado por la comisión de un presunto delito. No obstante, y si ello ocurriera, ponemos a su disposición los mejores abogados penalistas, garantizando la mejor de las asistencias y una defensa intachable. Asimismo, les animamos a contactar con nosotros por cualquiera de los siguientes medios para la resolución de dudas o consultas de cualquier tipo.

Su defensa, nuestra satisfacción.

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José Miguel Serrano Gutiérrez

Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 77.796

Hasta que el Juzgado nos separe…

Si tuviéramos que organizar un podium virtual de las dudas y temas que nuestros clientes y lectores tratan de resolver acudiendo a G. Varela Abogados, sin duda alguna la medalla de oro sería para las cuestiones relacionadas con las separaciones y divorcios.

Partamos de la base de que el matrimonio, tanto en su nacimiento, como en su discurrir, forma de terminación y “el más allá” se constituye como un complejo intrincado de relaciones, tanto de naturaleza puramente civil como de naturaleza económica, sin olvidar su especial significación, ya que es el único negocio jurídico que trae como causa una relación de carácter afectivo, físico y emocional.

Dejando a un lado las distintas formas de matrimonio, así como las obligaciones y deberes que cada uno de los cónyuges debe observar durante su vigencia, nos centraremos en tratar de resolver cómo puede ponerse punto y final a un matrimonio de la manera menos traumática posible o, de no conseguirse, que nuestros lectores tengan claros cuáles son los puntos de interés sobre los que deberán incidir en la defensa de sus intereses.

Previamente al desarrollo de tales planteamientos, resulta interesante poder realizar un breve análisis acerca de la evolución de las figuras de la separación y el divorcio.

El legislador español, como integrante de un Estado ligado a la tradición Cristiana, ha considerado la relación matrimonial en relación con su regulación normativa, como un negocio jurídico de naturaleza “indefinida“, haciendo bueno el mandato de la Iglesia que reza “hasta que la muerte os separe”.

Sin embargo, la entrada en democracia a finales de los años setenta del Siglo XX, el nacimiento de una moderna Constitución, así como la importante influencia que ha supuesto la entrada en las Instituciones Europeas y la “globalización de pensamientos”, provocó, en el año 1981, la promulgación de una serie de normas “innovadoras” que facilitaban, en cierta medida, el acceso a la suspensión o resolución del vínculo matrimonial. Dichas normas tuvieron reflejo en su incorporación al Código Civil.

Si bien hasta el año 2005 dicha suspensión o resolución revestía el carácter de causal formalmente, en la práctica resultaba posible separarse o divorciarse por mera desafección afectiva.

Para ello, era preciso esperar un plazo mínimo de un año desde la celebración del matrimonio para poder separarse, así como otro año desde la separación para poder conseguir el divorcio.

Una vez comenzado el Siglo XXI, y con la entrada al poder de un nuevo Gobierno de tintes socialdemócratas, se dio un nuevo giro de tuerca a la naturaleza civil del matrimonio, bastando un plazo de tres meses desde la celebración del mismo para poder separarse o divorciarse. Además de lo anterior, la separación o el divorcio dejaron de tener un origen causal para pasar a depender simplemente de la voluntad de los cónyuges, sin necesidad de argumentos adicionales.

La SEPARACIÓN, regulada en los artículos 81 a 84 del Código Civil, supone en la práctica, la cesación en la obligación de convivencia entre los cónyuges, así como la cesación en la obligación de vincular bienes del otro cónyuge en la potestad doméstica. En pocas palabras, aquél que se separa judicialmente consigue la SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.

Por su parte, el DIVORCIO, regulado en los artículos 85 y siguientes del Código Civil, supone la DISOLUCIÓN DEFINITIVA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.

Por último, la figura menos utilizada en nuestro derecho procesal civil para resolver el contrato matrimonial es la NULIDAD MATRIMONIAL, con una serie de requisitos específicos, pero con similares consecuencias al divorcio desde el punto de vista práctico.

Como cualquier vía de resolución de conflictos, existen dos maneras de resolver la crisis de un matrimonio que ha llegado a su fin.

Como premisa inicial, debemos poner de manifiesto la prácticamente ABSOLUTA DISPONIBILIDAD de los cónyuges sobre el procedimiento, siempre que se observen, tal y como refleja el Código Civil, una serie de medidas obligatorias que posteriormente analizaremos.

– En primer lugar, DE MUTUO ACUERDO, por medio de un Convenio Regulador de separación o divorcio.

La separación o el divorcio de mutuo acuerdo tiene lugar cuando entre ambos cónyuges, con la anuencia del Ministerio Fiscal en caso de haber hijos menores en el matrimonio, se dan los acuerdos necesarios en orden a regular las medidas aplicables tras la disolución del vínculo matrimonial, y a las cuales haremos referencia con posterioridad.

Desde G. Varela Abogados somos firmes defensores de la resolución de conflictos de la manera más pacífica y rápida posible, inclinándonos, si las circunstancias lo permiten, por aconsejar a nuestros clientes por esta forma de separación o divorcio.

La experiencia de largos años en el Despacho nos dice que resulta complicado evitar el nacimiento de conflictos una vez disuelto el vínculo matrimonial. No obstante, dichos conflictos resultan siempre de menor entidad y son menos numerosos si existió acuerdo respecto de las medidas a llevar a cabo.

Asimismo, la firma de un Convenio Regulador de separación o divorcio acorta sensiblemente los plazos de ratificación y Sentencia, pudiendo conseguirse, desde la presentación de la DEMANDA CONJUNTA, en función de la carga de trabajo del Juzgado competente, en poco más de un mes.

– La segunda de las vías por las que un matrimonio en crisis puede llegar a su fin por separación o divorcio, más larga, costosa y dolorosa es la VÍA CONTENCIOSA.

Tal procedimiento, que persigue los mismos fines que el anterior, resulta inevitable cuando entre ambos cónyuges se pretenden medidas distintas a aplicar una vez resuelto el contrato matrimonial, por lo que tendrá que ser un Juez, tras el pertinente Juicio, el encargado de resolver las controversias que pudieran suscitarse, por medio de Sentencia.

No obstante, incluso tras haber iniciado un procedimiento contencioso de separación o divorcio resulta posible reconducirlo a la vía del mutuo acuerdo, con las mismas medidas solicitadas en la demanda o con cualesquiera otras consensuadas por los cónyuges.

Cualquiera que sea la vía por la que opten los cónyuges, el artículo 90 y siguientes del código civil establece cuáles serán las MEDIDAS COMUNES A LA SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO, siendo éstas las siguientes:

1.- Cesación del deber de convivencia y deber recíproco de alimentos.- Como indicábamos anteriormente, una vez que los cónyuges se separan o se divorcian, cesa la efectiva obligación de convivencia, así como la de prestarse alimentos y cuidado de manera recíproca.

2.- Revocación de poderes entre ambos cónyuges.

3.- PATRIA POTESTAD de los hijos menores (si los hubiera).- La patria potestad sobre los hijos menores viene formada por todas aquellas facultades, condiciones y circunstancias que tienen la consideración de SUSTANCIALES para el desarrollo de la personalidad del menor.

A modo ilustrativo, podríamos señalar las siguientes: religión, colegio, tratamientos e intervenciones médicos y quirúrgicos de naturaleza no urgente, actividades extraescolares, etc.

En condiciones normales, la patria potestad será COMPARTIDA entre ambos padres, los cuales deberán acordar todo lo relativo a los aspectos más importantes relacionados con el desarrollo de la personalidad de sus hijos. En caso de desavenencia, tendrá que ser un Juez, nuevamente, el que resuelva el conflicto.

4.- GUARDIA Y CUSTODIA.- Tal y como señalábamos anteriormente, la patria potestad es el nudo gordiano respecto de las decisiones que atañen al desarrollo de un hijo menor.

Por su parte, la guardia y custodia lo conforma todo lo relacionado con el cuidado y atención diarios, así como la CONVIVENCIA DIARIA CON EL MENOR.

Tradicionalmente, la guardia y custodia ha sido concedida a la madre, por cuanto era ésta la que se encargaba del cuidado de los menores.

La paulatina incorporación de la mujer al mercado laboral, así como las distintas políticas de igualdad en cuando al cuidado de los hijos han supuesto, durante los últimos años, la aparición de lo que se ha venido a conocer como la CUSTODIA COMPARTIDA.

Dicho régimen de guardia y custodia supone el reparto por igual medida en cuanto a la convivencia con los hijos menores lo que, de cara a su desarrollo, podría suponer un innegable beneficio.

Sin embargo, los Juzgados y Tribunales, en la práctica, conceden únicamente la custodia compartida si se dan unas circunstancias de especial significación como son que ambos padres residan en torno al círculo social de los menores (colegio, amigos, familia, etc) o que exista ACUERDO respecto de turnos de convivencia entre padre y madre (o padre y padre, o madre y madre) en el domicilio familiar.

A este respecto, la experiencia en G. Varela Abogados nos indica que resulta IMPRESCINDIBLE un buen ambiente entre los padres de los menores para que dicha medida resulte satisfactoria para los hijos. De lo contrario y por razones evidentes, está condenada al fracaso.

5.- USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Muchas son las leyendas que existen en relación con este punto, quizá uno de los más problemáticos de cuantos hemos tratado hasta el momento, en un contexto de crisis económica durante el cual las viviendas gravadas con préstamo hipotecario se encuentran a la orden del día.

En caso de separación, nulidad o divorcio, SIEMPRE ha de primar el INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN. Dicho interés, configurado a lo largo de los años por la Jurisprudencia, señala que, en el caso de existir hijos menores en el matrimonio, serán éstos los que detenten el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, en compañía del progenitor que ostente su guardia y custodia, CON INDEPENDENCIA DE LA TITULARIDAD DE LA VIVIENDA.

Así, se puede dar la circunstancia (y de hecho, se da) de que uno de los progenitores, cuya relación con la entidad bancaria que le concedió el préstamo hipotecario para comprar la vivienda, se vea en la obligación de seguir abonando las cuotas del mismo, sin que por Sentencia judicial tenga reconocido el derecho a residir en dicho lugar.

Queremos hacer hincapié, en que lo que la Sentencia de separación, nulidad o divorcio viene a determinar es el DERECHO DE USO Y DISFRUTE, pero nunca el derecho de propiedad.

En el supuesto de que no existieran hijos menores el Juez atenderá, como señalamos al interés más necesitado de protección, debiendo estar a cada caso y circunstancias concurrentes.

6.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS.- En un mundo ideal, el divorcio o separación de un matrimonio no debería afectar a los hijos menores que existan en el mismo.

Sin embargo, la experiencia en G. Varela Abogados nos dice todo lo contrario. En muchas ocasiones los menores son utilizados como arma arrojadiza o moneda de cambio en momentos de tensión.

Para evitar situaciones desagradables, o intentar minimizarlas en la medida de lo posible, es imprescindible que tanto en el Convenio Regulador como en la propia Sentencia se encuentre perfectamente regulado el régimen de comunicación, estancia y visita, lo que se traduce en el derecho de los menores, que es el que siempre ha de prevalecer, en mantener comunicación o pasar tiempo en compañía del progenitor no custodio.

Como cualquier otro aspecto reflejado en el Convenio Regulador o en la Sentencia, en caso de mutuo acuerdo esta medida se muesta como flexible, pudiendo, con la observancia de unos mínimos, variar sustancialmente de un acuerdo a otro.

Asimismo, en la práctica resulta posible, siempre en interés del desarrollo del menor, ampliar estas comunicaciones y estancias o modificar los plazos, cuando existe buen ambiente entre los padres o se es consciente de que el niño o adolescente es un ser humano independiente y no un objeto de conflicto.

Así, el Convenio Regulador o la Sentencia se configuran como referentes en momentos de desavenencias o desacuerdos, sirviendo como base para que éstos sean evitados.

Dos son los “bloques” básicos a los cuales hay que atender en el momento de configurar esta medida:

– En primer lugar los PERÍODOS ORDINARIOS DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS. Nos referimos, principalmente, a la regulación durante el curso escolar. Por ello, la medida deberá observar, como mínimo, los siguientes puntos:  los días y horarios de las comunicaciones intersemanales (por ejemplo, llamadas telefónicas), como las visitas y estancias que el progenitor no custodio durante la semana escolar. En función de la edad del menor dichas comunicaciones y estancias podrán tener una frecuencia y duración u otra.

Igualmente, deberá reflejar las estancias en fin de semana, las cuales suelen extenderse en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta los domingos por la tarde. Generalmente, si existen días de fiesta escolar aledaños al fin de semana, éstos suelen añadirse al período de estancia con el progenitor no custodio.

Podemos incluir de la misma manera en este gran bloque de medidas, las estancias con el progenitor no custodio, en función de quién sea éste, el Día de la Madre, el Día del Padre, el cumpleaños del menor o cualquier otra fecha de especial significación para la familia.

Desde G. Varela Abogados insistimos en la necesidad de normalizar las recogidas y entregas de los menores, puesto que se trata de momentos de tensión entre los ex cónyuges que aquéllos somatizan sensiblemente. Para el supuesto de que seamos conscientes de que las situaciones de conflicto son insostenibles, aconsejamos que los intercambios se realicen a través de familiares o, en última instancia, se acuda a los puntos de encuentro familiares, donde el contacto entre los padres podrá ser nulo si así se desea.

– En segundo lugar, debemos reflejar los PERÍODOS EXTRAORDINARIOS DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS. Durante dichos períodos, el régimen ordinario queda en SUSPENSO, por cuanto los plazos extraordinarios suelen coincidir con las VACACIONES ESCOLARES DE LOS MENORES. Así, en todo Convenio Regulador o Sentencia deberá ponerse de manifiesto cuál será el período que el menor pasará con cada uno de sus progenitores durante las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Como norma general, dichos periodos vacacionales suelen repartirse por mitad o, en el caso de la Semana Santa, por períodos enteros en años alternos.

Respecto de este tipo de visitas surgen, en la práctica, infinidad de conflictos, respecto de qué mitad pasará el menor en compañía de cada uno de sus progenitores. Para evitar este tipo de disensiones, que acaban muchas veces en los Tribunales, desde G. Varela Abogados aconsejamos reflejar que uno de los ex cónyuges elija los años pares y otro los años impares con, al menos, dos meses de antelación. Asimismo, aconsejamos igualmente comunicación fluida y constante respecto de fiestas escolares, para que el progenitor no custodio pueda acudir a las celebraciones de su hijo y comparta, de esta manera, los momentos que para el menor son importantes.

7.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Junto con el punto anterior y con el que posteriormente desarrollaremos,  el deber de prestar pensión de alimentos se configura como el gran caballo de batalla de las crisis matrimoniales.

El Código Civil y la Jurisprudencia determinan la obligación del PROGENITOR NO CUSTODIO de contribuir al mantenimiento económico del desarrollo de sus HIJOS MENORES O MAYORES DE EDAD ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES.

Tal contribución viene determinada en relación con dos grandes premisas:

– En primer lugar, las NECESIDADES DEL ALIMENTISTA. Es decir, cuáles son las necesidades que tiene el menor o mayor de edad económicamente dependiente para su día a día. En este caso, habrá que atender al nivel de vida de la familia antes de la separación o divorcio, así como a las especiales necesidades que pudiera tener el beneficiario de los alimentos por razón de su salud u otras circunstancias.

A lo largo de la vida de un menor, sobre todo si el momento de la separación o divorcio se produce en edad temprana, dichas necesidades se van modulando en función de su desarrollo, por lo que será necesario acudir en ocasiones a un procedimento judicial de modificación de medidas.

– Y, en segundo lugar, la CAPACIDAD ECONÓMICA DEL OBLIGADO AL PAGO. Al igual que en el apartado anterior, éste resulta un punto de análisis capital a la hora de determinar cuál será la cantidad que el progenitor no custodio habrá de aportar para coadyuvar al mantenimiento diario de sus hijos.

Por último, debemos diferenciar, tal y como se refleja en las Sentencias y / o Convenios Reguladores entre GASTOS ORDINARIOS, siendo éstos todos aquéllos que se podrán prever en el desarrollo de un menor (alimento, vestido, transporte, etc.) de los GASTOS EXTRAORDINARIOS, siendo éstos todos aquéllos que no se presenten de manera cotidiana o que, por su especial significación, tengan la consideración de urgentes o inesperados (libros, gastos médicos y farmacológicos, viajes extraescolares, etc.)

Desde G. Varela Abogados aconsejamos a nuestros lectores determinar con total exactitud en los Convenios Reguladores o demandas qué partidas serán consideradas gastos ordinarios y cuáles serán tomadas como gastos extraordinarios.  La experiencia nos señala que, en este caso, el refrán “más vale prevenir que curar” adquiere todo su significado.

Por último, y en relación con la pensión de alimentos, debemos señalar que ésta NO queda suspendida durante los períodos extraordinarios de comunicación, estancia y visitas que el menor convive con el progenitor no custodio, por cuanto lo que la jurisprudencia entiende es que se realiza un PRORRATEO de doce meses respecto del total anual.

8.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- Como indicábamos anteriormente, además del uso y disfrute de la vivienda familiar y la pensión de alimentos, la aparición de la figura de la pensión compensatoria resulta clave en la clasificación de una separación o divorcio como de mutuo acuerdo o contenciosa.

El nacimiento de la pensión compensatoria como medida de naturaleza civil tras una crisis matrimonial tiene su fundamento en el tradicional papel de la mujer como madre, esposa y ama de casa al que hacíamos alusión al comienzo de esta entrada, siendo que, con el paso del tiempo, va perdiendo importancia en el peso de una separación o divorcio, excepto en matrimonios de avanzada edad o con características especiales.

Y ello es así porque la pensión compensatoria, como su propio nombre indica, se constituye como el pago que uno de los cónyuges se ve en la obligación de abonar al otro, como consecuencia del desequilibrio económico que este último sufre por razón de la separación matrimonial.

Para ello, existen indinidad de factores a tener en cuenta a la hora de que por parte del Juzgado se apoye su instauración, así como se cuantifique. Entre dichos factores, podemos destacar los siguentes: duración del matrimonio, edad de los cónyuges, formación académica, dedicación a la familia, experiencia laboral, desequilibrio en el nivel de ingresos, etc.

De acuerdo con lo anterior, la casuística nos aconseja analizar cada caso a los efectos de determinar su posible aplicación.

Por otro lado, y atendiendo igualmente a las variables a las que hacíamos mención, la pensión compensatoria puede tener consideración de VITALICIA o TEMPORAL, pudiendo variarse a lo largo del tiempo igualmente, tanto su naturaleza, como la cuantía de la misma en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto de hecho.

En todo caso, no bastará la simple concurrencia de las modificaciones de facto, sino que habrá que acudir, nuevamente, a un procedimiento judicial de modificación de medidas.

9.- Por último, cualquier Sentencia o Convenio Regulador de separación o divorcio que se precien, deberán hacer mención de la APORTACIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

Éste es el caso, por ejemplo, de las cuotas de comunidad de propietarios, impuestos tasas o arbitrios de cualquier tipo respecto de los bienes de los que resulte titular la unión conyugal (IBI, IVTM, etc).

No debemos olvidar, como punto capital, que el Ministerio Fiscal, siempre que existan hijos menores o incapaces en el matrimonio, deberá dar el visto bueno a los pedimentos de los cónyuges, dado que la defensa del interés de aquéllos le está encomendada por su Estatuto.

Tal y como indicábamos al inicio de esta exposición, la ruptura matrimonial constituye el inicio de una nueva y complicada relación jurídica, que deberá ser asesorada y atendida por profesionales para guiar a los cónyuges en un mundo que posiblemente desconocían.

En todo caso, desde G. Varela Abogados aconsejamos a nuestros lectores a acudir a nuestas instalaciones donde les ofreceremos un completo servicio de asesoramiento mediación. Nos ponemos a su disposición, con los mejores profesionales, para aclarar cualquier duda al respecto, solicitando cita en nuestro Despacho o a través de los siguientes medios:

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José Miguel Serrano Gutiérrez

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