Hasta que el Juzgado nos separe (intervención radiofónica)

G. Varela Abogados

“mi mujer y yo no nos aguantamos y queremos separarnos”, “mi marido no me paga la pensión de alimentos que tenemos acordada para nuestros hijos”, “después del fin de semana, me trae a los niños tarde y sin cenar…”

Estas y muchas otras frases escuchamos cada día en el Despacho.

Para ponerle solución a estos y muchos otros problemas, G. Varela Abogados, ha vuelto a acudir, como cada semana programa radiofónico El Mañanero, de Radio Libertad.

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Si tuviéramos que organizar un podium virtual de las dudas y temas que nuestros clientes y lectores tratan de resolver acudiendo a G. Varela Abogados, sin duda alguna la medalla de oro sería para las cuestiones relacionadas con las separaciones y divorcios.

Partamos de la base de que el matrimonio, tanto en su nacimiento, como en su discurrir, forma de terminación y “el más allá” se constituye como un complejo intrincado de relaciones, tanto de naturaleza puramente civil como de naturaleza económica, sin olvidar su especial significación, ya que es el único negocio jurídico que trae como causa una relación de carácter afectivo, físico y emocional.

Dejando a un lado las distintas formas de matrimonio, así como las obligaciones y deberes que cada uno de los cónyuges debe observar durante su vigencia, nos centraremos en tratar de resolver cómo puede ponerse punto y final a un matrimonio de la manera menos traumática posible o, de no conseguirse, que nuestros lectores tengan claros cuáles son los puntos de interés sobre los que deberán incidir en la defensa de sus intereses.

Previamente al desarrollo de tales planteamientos, resulta interesante poder realizar un breve análisis acerca de la evolución de las figuras de la separación y el divorcio.

El legislador español, como integrante de un Estado ligado a la tradición Cristiana, ha considerado la relación matrimonial en relación con su regulación normativa, como un negocio jurídico de naturaleza “indefinida“, haciendo bueno el mandato de la Iglesia que reza “hasta que la muerte os separe”.

Sin embargo, la entrada en democracia a finales de los años setenta del Siglo XX, el nacimiento de una moderna Constitución, así como la importante influencia que ha supuesto la entrada en las Instituciones Europeas y la “globalización de pensamientos”, provocó, en el año 1981, la promulgación de una serie de normas “innovadoras” que facilitaban, en cierta medida, el acceso a la suspensión o resolución del vínculo matrimonial. Dichas normas tuvieron reflejo en su incorporación al Código Civil.

Si bien hasta el año 2005 dicha suspensión o resolución revestía el carácter de causal formalmente, en la práctica resultaba posible separarse o divorciarse por mera desafección afectiva.

Para ello, era preciso esperar un plazo mínimo de un año desde la celebración del matrimonio para poder separarse, así como otro año desde la separación para poder conseguir el divorcio.

Una vez comenzado el Siglo XXI, y con la entrada al poder de un nuevo Gobierno de tintes socialdemócratas, se dio un nuevo giro de tuerca a la naturaleza civil del matrimonio, bastando un plazo de tres meses desde la celebración del mismo para poder separarse o divorciarse. Además de lo anterior, la separación o el divorcio dejaron de tener un origen causal para pasar a depender simplemente de la voluntad de los cónyuges, sin necesidad de argumentos adicionales.

La SEPARACIÓN, regulada en los artículos 81 a 84 del Código Civil, supone en la práctica, la cesación en la obligación de convivencia entre los cónyuges, así como la cesación en la obligación de vincular bienes del otro cónyuge en la potestad doméstica. En pocas palabras, aquél que se separa judicialmente consigue la SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.

Por su parte, el DIVORCIO, regulado en los artículos 85 y siguientes del Código Civil, supone la DISOLUCIÓN DEFINITIVA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.

Por último, la figura menos utilizada en nuestro derecho procesal civil para resolver el contrato matrimonial es la NULIDAD MATRIMONIAL, con una serie de requisitos específicos, pero con similares consecuencias al divorcio desde el punto de vista práctico.

Como cualquier vía de resolución de conflictos, existen dos maneras de resolver la crisis de un matrimonio que ha llegado a su fin.

Como premisa inicial, debemos poner de manifiesto la prácticamente ABSOLUTA DISPONIBILIDAD de los cónyuges sobre el procedimiento, siempre que se observen, tal y como refleja el Código Civil, una serie de medidas obligatorias que posteriormente analizaremos.

– En primer lugar, DE MUTUO ACUERDO, por medio de un Convenio Regulador de separación o divorcio.

La separación o el divorcio de mutuo acuerdo tiene lugar cuando entre ambos cónyuges, con la anuencia del Ministerio Fiscal en caso de haber hijos menores en el matrimonio, se dan los acuerdos necesarios en orden a regular las medidas aplicables tras la disolución del vínculo matrimonial, y a las cuales haremos referencia con posterioridad.

Desde G. Varela Abogados somos firmes defensores de la resolución de conflictos de la manera más pacífica y rápida posible, inclinándonos, si las circunstancias lo permiten, por aconsejar a nuestros clientes por esta forma de separación o divorcio.

La experiencia de largos años en el Despacho nos dice que resulta complicado evitar el nacimiento de conflictos una vez disuelto el vínculo matrimonial. No obstante, dichos conflictos resultan siempre de menor entidad y son menos numerosos si existió acuerdo respecto de las medidas a llevar a cabo.

Asimismo, la firma de un Convenio Regulador de separación o divorcio acorta sensiblemente los plazos de ratificación y Sentencia, pudiendo conseguirse, desde la presentación de la DEMANDA CONJUNTA, en función de la carga de trabajo del Juzgado competente, en poco más de un mes.

– La segunda de las vías por las que un matrimonio en crisis puede llegar a su fin por separación o divorcio, más larga, costosa y dolorosa es la VÍA CONTENCIOSA.

Tal procedimiento, que persigue los mismos fines que el anterior, resulta inevitable cuando entre ambos cónyuges se pretenden medidas distintas a aplicar una vez resuelto el contrato matrimonial, por lo que tendrá que ser un Juez, tras el pertinente Juicio, el encargado de resolver las controversias que pudieran suscitarse, por medio de Sentencia.

No obstante, incluso tras haber iniciado un procedimiento contencioso de separación o divorcio resulta posible reconducirlo a la vía del mutuo acuerdo, con las mismas medidas solicitadas en la demanda o con cualesquiera otras consensuadas por los cónyuges.

Cualquiera que sea la vía por la que opten los cónyuges, el artículo 90 y siguientes del código civil establece cuáles serán las MEDIDAS COMUNES A LA SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO, siendo éstas las siguientes:

1.- Cesación del deber de convivencia y deber recíproco de alimentos.- Como indicábamos anteriormente, una vez que los cónyuges se separan o se divorcian, cesa la efectiva obligación de convivencia, así como la de prestarse alimentos y cuidado de manera recíproca.

2.- Revocación de poderes entre ambos cónyuges.

3.- PATRIA POTESTAD de los hijos menores (si los hubiera).- La patria potestad sobre los hijos menores viene formada por todas aquellas facultades, condiciones y circunstancias que tienen la consideración de SUSTANCIALES para el desarrollo de la personalidad del menor.

A modo ilustrativo, podríamos señalar las siguientes: religión, colegio, tratamientos e intervenciones médicos y quirúrgicos de naturaleza no urgente, actividades extraescolares, etc.

En condiciones normales, la patria potestad será COMPARTIDA entre ambos padres, los cuales deberán acordar todo lo relativo a los aspectos más importantes relacionados con el desarrollo de la personalidad de sus hijos. En caso de desavenencia, tendrá que ser un Juez, nuevamente, el que resuelva el conflicto.

4.- GUARDIA Y CUSTODIA.- Tal y como señalábamos anteriormente, la patria potestad es el nudo gordiano respecto de las decisiones que atañen al desarrollo de un hijo menor.

Por su parte, la guardia y custodia lo conforma todo lo relacionado con el cuidado y atención diarios, así como la CONVIVENCIA DIARIA CON EL MENOR.

Tradicionalmente, la guardia y custodia ha sido concedida a la madre, por cuanto era ésta la que se encargaba del cuidado de los menores.

La paulatina incorporación de la mujer al mercado laboral, así como las distintas políticas de igualdad en cuando al cuidado de los hijos han supuesto, durante los últimos años, la aparición de lo que se ha venido a conocer como la CUSTODIA COMPARTIDA.

Dicho régimen de guardia y custodia supone el reparto por igual medida en cuanto a la convivencia con los hijos menores lo que, de cara a su desarrollo, podría suponer un innegable beneficio.

Sin embargo, los Juzgados y Tribunales, en la práctica, conceden únicamente la custodia compartida si se dan unas circunstancias de especial significación como son que ambos padres residan en torno al círculo social de los menores (colegio, amigos, familia, etc) o que exista ACUERDO respecto de turnos de convivencia entre padre y madre (o padre y padre, o madre y madre) en el domicilio familiar.

A este respecto, la experiencia en G. Varela Abogados nos indica que resulta IMPRESCINDIBLE un buen ambiente entre los padres de los menores para que dicha medida resulte satisfactoria para los hijos. De lo contrario y por razones evidentes, está condenada al fracaso.

5.- USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Muchas son las leyendas que existen en relación con este punto, quizá uno de los más problemáticos de cuantos hemos tratado hasta el momento, en un contexto de crisis económica durante el cual las viviendas gravadas con préstamo hipotecario se encuentran a la orden del día.

En caso de separación, nulidad o divorcio, SIEMPRE ha de primar el INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN. Dicho interés, configurado a lo largo de los años por la Jurisprudencia, señala que, en el caso de existir hijos menores en el matrimonio, serán éstos los que detenten el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, en compañía del progenitor que ostente su guardia y custodia, CON INDEPENDENCIA DE LA TITULARIDAD DE LA VIVIENDA.

Así, se puede dar la circunstancia (y de hecho, se da) de que uno de los progenitores, cuya relación con la entidad bancaria que le concedió el préstamo hipotecario para comprar la vivienda, se vea en la obligación de seguir abonando las cuotas del mismo, sin que por Sentencia judicial tenga reconocido el derecho a residir en dicho lugar.

Queremos hacer hincapié, en que lo que la Sentencia de separación, nulidad o divorcio viene a determinar es el DERECHO DE USO Y DISFRUTE, pero nunca el derecho de propiedad.

En el supuesto de que no existieran hijos menores el Juez atenderá, como señalamos al interés más necesitado de protección, debiendo estar a cada caso y circunstancias concurrentes.

6.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS.- En un mundo ideal, el divorcio o separación de un matrimonio no debería afectar a los hijos menores que existan en el mismo.

Sin embargo, la experiencia en G. Varela Abogados nos dice todo lo contrario. En muchas ocasiones los menores son utilizados como arma arrojadiza o moneda de cambio en momentos de tensión.

Para evitar situaciones desagradables, o intentar minimizarlas en la medida de lo posible, es imprescindible que tanto en el Convenio Regulador como en la propia Sentencia se encuentre perfectamente regulado el régimen de comunicación, estancia y visita, lo que se traduce en el derecho de los menores, que es el que siempre ha de prevalecer, en mantener comunicación o pasar tiempo en compañía del progenitor no custodio.

Como cualquier otro aspecto reflejado en el Convenio Regulador o en la Sentencia, en caso de mutuo acuerdo esta medida se muesta como flexible, pudiendo, con la observancia de unos mínimos, variar sustancialmente de un acuerdo a otro.

Asimismo, en la práctica resulta posible, siempre en interés del desarrollo del menor, ampliar estas comunicaciones y estancias o modificar los plazos, cuando existe buen ambiente entre los padres o se es consciente de que el niño o adolescente es un ser humano independiente y no un objeto de conflicto.

Así, el Convenio Regulador o la Sentencia se configuran como referentes en momentos de desavenencias o desacuerdos, sirviendo como base para que éstos sean evitados.

Dos son los “bloques” básicos a los cuales hay que atender en el momento de configurar esta medida:

– En primer lugar los PERÍODOS ORDINARIOS DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS. Nos referimos, principalmente, a la regulación durante el curso escolar. Por ello, la medida deberá observar, como mínimo, los siguientes puntos:  los días y horarios de las comunicaciones intersemanales (por ejemplo, llamadas telefónicas), como las visitas y estancias que el progenitor no custodio durante la semana escolar. En función de la edad del menor dichas comunicaciones y estancias podrán tener una frecuencia y duración u otra.

Igualmente, deberá reflejar las estancias en fin de semana, las cuales suelen extenderse en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta los domingos por la tarde. Generalmente, si existen días de fiesta escolar aledaños al fin de semana, éstos suelen añadirse al período de estancia con el progenitor no custodio.

Podemos incluir de la misma manera en este gran bloque de medidas, las estancias con el progenitor no custodio, en función de quién sea éste, el Día de la Madre, el Día del Padre, el cumpleaños del menor o cualquier otra fecha de especial significación para la familia.

Desde G. Varela Abogados insistimos en la necesidad de normalizar las recogidas y entregas de los menores, puesto que se trata de momentos de tensión entre los ex cónyuges que aquéllos somatizan sensiblemente. Para el supuesto de que seamos conscientes de que las situaciones de conflicto son insostenibles, aconsejamos que los intercambios se realicen a través de familiares o, en última instancia, se acuda a los puntos de encuentro familiares, donde el contacto entre los padres podrá ser nulo si así se desea.

– En segundo lugar, debemos reflejar los PERÍODOS EXTRAORDINARIOS DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS. Durante dichos períodos, el régimen ordinario queda en SUSPENSO, por cuanto los plazos extraordinarios suelen coincidir con las VACACIONES ESCOLARES DE LOS MENORES. Así, en todo Convenio Regulador o Sentencia deberá ponerse de manifiesto cuál será el período que el menor pasará con cada uno de sus progenitores durante las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Como norma general, dichos periodos vacacionales suelen repartirse por mitad o, en el caso de la Semana Santa, por períodos enteros en años alternos.

Respecto de este tipo de visitas surgen, en la práctica, infinidad de conflictos, respecto de qué mitad pasará el menor en compañía de cada uno de sus progenitores. Para evitar este tipo de disensiones, que acaban muchas veces en los Tribunales, desde G. Varela Abogados aconsejamos reflejar que uno de los ex cónyuges elija los años pares y otro los años impares con, al menos, dos meses de antelación. Asimismo, aconsejamos igualmente comunicación fluida y constante respecto de fiestas escolares, para que el progenitor no custodio pueda acudir a las celebraciones de su hijo y comparta, de esta manera, los momentos que para el menor son importantes.

7.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Junto con el punto anterior y con el que posteriormente desarrollaremos,  el deber de prestar pensión de alimentos se configura como el gran caballo de batalla de las crisis matrimoniales.

El Código Civil y la Jurisprudencia determinan la obligación del PROGENITOR NO CUSTODIO de contribuir al mantenimiento económico del desarrollo de sus HIJOS MENORES O MAYORES DE EDAD ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES.

Tal contribución viene determinada en relación con dos grandes premisas:

– En primer lugar, las NECESIDADES DEL ALIMENTISTA. Es decir, cuáles son las necesidades que tiene el menor o mayor de edad económicamente dependiente para su día a día. En este caso, habrá que atender al nivel de vida de la familia antes de la separación o divorcio, así como a las especiales necesidades que pudiera tener el beneficiario de los alimentos por razón de su salud u otras circunstancias.

A lo largo de la vida de un menor, sobre todo si el momento de la separación o divorcio se produce en edad temprana, dichas necesidades se van modulando en función de su desarrollo, por lo que será necesario acudir en ocasiones a un procedimento judicial de modificación de medidas.

– Y, en segundo lugar, la CAPACIDAD ECONÓMICA DEL OBLIGADO AL PAGO. Al igual que en el apartado anterior, éste resulta un punto de análisis capital a la hora de determinar cuál será la cantidad que el progenitor no custodio habrá de aportar para coadyuvar al mantenimiento diario de sus hijos.

Por último, debemos diferenciar, tal y como se refleja en las Sentencias y / o Convenios Reguladores entre GASTOS ORDINARIOS, siendo éstos todos aquéllos que se podrán prever en el desarrollo de un menor (alimento, vestido, transporte, etc.) de los GASTOS EXTRAORDINARIOS, siendo éstos todos aquéllos que no se presenten de manera cotidiana o que, por su especial significación, tengan la consideración de urgentes o inesperados (libros, gastos médicos y farmacológicos, viajes extraescolares, etc.)

Desde G. Varela Abogados aconsejamos a nuestros lectores determinar con total exactitud en los Convenios Reguladores o demandas qué partidas serán consideradas gastos ordinarios y cuáles serán tomadas como gastos extraordinarios.  La experiencia nos señala que, en este caso, el refrán “más vale prevenir que curar” adquiere todo su significado.

Por último, y en relación con la pensión de alimentos, debemos señalar que ésta NO queda suspendida durante los períodos extraordinarios de comunicación, estancia y visitas que el menor convive con el progenitor no custodio, por cuanto lo que la jurisprudencia entiende es que se realiza un PRORRATEO de doce meses respecto del total anual.

8.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- Como indicábamos anteriormente, además del uso y disfrute de la vivienda familiar y la pensión de alimentos, la aparición de la figura de la pensión compensatoria resulta clave en la clasificación de una separación o divorcio como de mutuo acuerdo o contenciosa.

El nacimiento de la pensión compensatoria como medida de naturaleza civil tras una crisis matrimonial tiene su fundamento en el tradicional papel de la mujer como madre, esposa y ama de casa al que hacíamos alusión al comienzo de esta entrada, siendo que, con el paso del tiempo, va perdiendo importancia en el peso de una separación o divorcio, excepto en matrimonios de avanzada edad o con características especiales.

Y ello es así porque la pensión compensatoria, como su propio nombre indica, se constituye como el pago que uno de los cónyuges se ve en la obligación de abonar al otro, como consecuencia del desequilibrio económico que este último sufre por razón de la separación matrimonial.

Para ello, existen indinidad de factores a tener en cuenta a la hora de que por parte del Juzgado se apoye su instauración, así como se cuantifique. Entre dichos factores, podemos destacar los siguentes: duración del matrimonio, edad de los cónyuges, formación académica, dedicación a la familia, experiencia laboral, desequilibrio en el nivel de ingresos, etc.

De acuerdo con lo anterior, la casuística nos aconseja analizar cada caso a los efectos de determinar su posible aplicación.

Por otro lado, y atendiendo igualmente a las variables a las que hacíamos mención, la pensión compensatoria puede tener consideración de VITALICIA o TEMPORAL, pudiendo variarse a lo largo del tiempo igualmente, tanto su naturaleza, como la cuantía de la misma en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto de hecho.

En todo caso, no bastará la simple concurrencia de las modificaciones de facto, sino que habrá que acudir, nuevamente, a un procedimiento judicial de modificación de medidas.

9.- Por último, cualquier Sentencia o Convenio Regulador de separación o divorcio que se precien, deberán hacer mención de la APORTACIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

Éste es el caso, por ejemplo, de las cuotas de comunidad de propietarios, impuestos tasas o arbitrios de cualquier tipo respecto de los bienes de los que resulte titular la unión conyugal (IBI, IVTM, etc).

No debemos olvidar, como punto capital, que el Ministerio Fiscal, siempre que existan hijos menores o incapaces en el matrimonio, deberá dar el visto bueno a los pedimentos de los cónyuges, dado que la defensa del interés de aquéllos le está encomendada por su Estatuto.

Tal y como indicábamos al inicio de esta exposición, la ruptura matrimonial constituye el inicio de una nueva y complicada relación jurídica, que deberá ser asesorada y atendida por profesionales para guiar a los cónyuges en un mundo que posiblemente desconocían.

En todo caso, desde G. Varela Abogados aconsejamos a nuestros lectores a acudir a nuestas instalaciones donde les ofreceremos un completo servicio de asesoramiento mediación. Nos ponemos a su disposición, con los mejores profesionales, para aclarar cualquier duda al respecto, solicitando cita en nuestro Despacho o a través de los siguientes medios:

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José Miguel Serrano Gutiérrez

ICAM 77.796

divorcio